2009 年12 月11 日，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）颁行的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》开始施行，新的司法解释改变对恶意透支型信用卡诈骗罪与传统信用卡诈骗罪定罪数额标准的规定，新的司法解释对其分别作了不同的规定，即使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡（即传统信用卡诈骗行为），进行信用卡诈骗，数额5000 元以上不满5 万的，认定为“数额较大”，与先前规定一致；而对恶意透支型信用卡诈骗罪，则以数额1 万元以上不满10 万元的，认定为“数额较大”，其“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准均为传统型信用卡诈骗罪的两倍。

    上述规定提高了恶意透支型信用卡犯罪的入罪“门槛”，其出台的背景之一是考虑到恶意透支行为的特殊性，为了限缩恶意透支型信用卡诈骗的打击面以体现宽严相济的刑事司法政策，准确打击信用卡犯罪。修订数额标准符合我国的国情，使刑罚体系更趋完善，但同时因其同罪异罚的可能性增加，客观上会造成司法人员的认识分歧和量刑不一致。本文试图通过对恶意透支与传统型信用卡诈骗行为并存情况下罪数、量刑两个层面进行粗浅的分析，还原当前立法对恶意透支型信用卡诈骗法律适用的困境，并提出完善的建议。

一、问题的提出

    譬如被告人同时犯有恶意透支和传统型信用卡诈骗（以虚假的身份证明骗领信用卡）两节犯罪事实①，前者数额为56000 元，后者数额为48000 元。该种情形下对被告人行为的定性没有争议，但如何对其量刑则存在分歧意见：

    第一种意见认为，被告人分别构成两个信用卡诈骗罪，应以数罪并罚的原则，在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上范围内对其量刑；

    第二种意见认为，对被告人应认定信用卡诈骗一罪，对其两个犯罪行为应分别予以考量。根据司法解释的规定，被告人的两节信用卡诈骗犯罪均属“数额较大”，故应在刑法第196 条规定的数额较大的幅度内（五年以下有期徒刑或者拘役）量刑；

    第三种意见认为，对被告人应认定信用卡诈骗一罪，但对其两个犯罪行为的数额应以总额认定。其中，累计标准又有具体分歧，第一种意见认为应将被告人通过骗领信用卡诈骗的数额与恶意透支的数额直接相加，也即48000+56000=104000 元；第二种意见认为由于通过骗领信用卡诈骗的入罪数额标准重于恶意透支型信用卡诈骗罪，应将被告人用虚假身份证明骗领信用卡诈骗的金额乘2倍后与恶意透支的犯罪数额进行相加，也即96000+56000=152000 元。

    二、罪数判断：“应然”与“实然”的标准

    对本案的处理首先面对的问题是被告人所犯系一罪还是数罪。在刑法理论中，罪数问题向来被认为是最复杂的问题之一，关于罪数的判断标准众说纷纭，较具影响力的主要有五种观点②：（1）犯意标准说，认为犯罪是行为人主观上的犯罪意思或者犯罪意图的外部表现，应当以行为人的犯罪意思作为判断罪数的标准；（2）行为标准说，认为犯罪是一种行为，应以实现犯罪意思的行为的个数作为罪数的标准；（3）法益标准说，认为犯罪的本质是对法益的侵害，故应以行为侵犯的法益数量区分一罪、数罪；（4）构成要件标准说，认为应当以符合构成要件的次数作为罪数判断标准（其构成要件是指大陆法系国家中三要件式的犯罪构成模式）；（5）犯罪构成标准说，认为犯罪构成是犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面四个要件的统一，符合一个犯罪构成的为一罪，符合数个犯罪构成的为数罪。犯罪构成标准说，从主客观相结合的角度对罪数的判断作了具体的分析，可以解决绝大多数罪数判断的需求，故而成为我国刑法学界罪数判断标准的通说。尽管如此，这一标准也非尽善尽美，能够“放之四海而皆准”。主要表现为，根据犯罪构成标准说，有些行为成立数罪，但刑法规定为一罪或者在司法实践中作为一罪处断。有学者从罪数理论的体系化角度，分为基本判断系统（犯罪构成标准说）和例外判断系统（实质的一罪、法定的一罪、处断的一罪）③，以应对司法实践中遇到的纷繁复杂的罪数问题。可见，刑法理论基于不同的视角，对罪数判断问题存有不同的见解，这种理论的、“应然”的判断标准的纷争恐也难以在短期时间内消弭。

    但司法对确定性是有需求的，需要一个具有可操作性的、一目了然的标准进行司法判断。我们认为，罪名可以作为判断罪数的“实然”标准。现行刑法总则中，对于数罪的表述集中于刑法第69 条的规定，但该条规定也仅是原则性地提到了数罪并罚的量刑模式，并未规定何为“数罪”，进而给出定数罪、一罪的判断标准。根据全国人大法工委编纂的《中华人民共和国刑法释义》规定：“数罪并罚主要是解决判决宣告以前一人犯了两种或两种以上不同的罪，应当如何决定执行刑罚的问题。”④由此，立法者关于“数罪”的内涵指向似乎更趋近于“数个不同罪名”。笔者赞同这一观点，一方面，在刑法没有给出明确的罪数标准前提下，由罪名来判断是否数罪并罚有其合理性。因为罪名本身是犯罪构成的微缩和精炼，罪名与犯罪构成、罪数之间有多重内在联系。被告人触犯两个不同的罪名，必然构成数罪应当数罪并罚；若触犯同一罪名，则认定一罪，不对其数罪并罚。这与我国的罪数理论、司法实践也是契合的。另一方面，纷繁复杂的罪数理论可以成为研究的对象，从而最终为立法提供认识依据，但刑事司法实践中判断一罪、数罪应当有一个明晰的标准，也即已有的实际罪名规定。从这一意义上说，不管一罪名其本身的合理性如何，也不管一罪名与犯罪构成单复数的关系如何，一罪名就是一罪的原则标准不容动摇。⑤易言之，在罪数判断的问题上，同样需厘清立法、司法及理论的关系：学理——立法——司法，有的学理观点能够得到立法的肯定并运用到司法实践中去，而有些学理观点被立法所摒弃因此无法在司法中得到运用。回归到前文的案例中，第一种意见虽在纯学理上有其支撑，有其一定的内在合理性，但尚不能得到我国罪数理论和司法实践的认同。

    三、量刑之规则

    作为数额犯，信用卡诈骗犯罪的数额对该罪的量刑起到决定性的作用。就本文案例而言，对被告人犯罪数额的认定又有两种分歧意见：第一种意见认为应对两个犯罪数额分别比照司法解释。根据司法解释的规定，被告人的两种信用卡诈骗行为均为“数额较大”，故应在刑法第196 条规定的数额较大的幅度内（5 年以下有期徒刑或者拘役）量刑。我们认为，这种观点系对法条的僵化理解，会导致罪责刑不相适应。任何犯罪行为均应当得到相应的刑法评价并施以对应刑罚。就我国现行刑法而言，恶意透支型信用卡诈骗犯罪与传统型信用卡诈骗犯罪归属一罪，其侵犯的法益具有同质性，且信用卡诈骗罪属数额犯，对于恶意透支、传统型信用卡诈骗并存的行为应当以总额计算犯罪数额。新的司法解释规定只改变了两种行为方式构成犯罪的数额标准，而并未重新定义为两种不同的犯罪
。
    第二种意见认为对被告人的两个犯罪数额应以总额认定。在当前传统型信用卡诈骗罪与恶意透支信用卡诈骗罪同属于信用卡诈骗罪这一个罪名的前提下，应当认为，两种犯罪情形仅是信用卡诈骗罪罪状表述的两种不同手法，对该罪所列的四种犯罪情形在构罪情况下均应当将犯罪数额累加后综合量刑。这也是新的司法解释出台前司法实践的共识。但在累加的标准上又有两种不同的看法，一种是直接累加，即将被告人通过骗领信用卡诈骗的数额（48000）与恶意透支的数额（56000）简单相加；另一种是倍比累加，即将被告人用虚假身份证明骗领信用卡诈骗的金额乘以2 倍（48000×2）后与恶意透支的犯罪数额（56000）进行相加。后一观点考虑到了传统型信用卡诈骗和恶意透支型诈骗罪额标准的差异，试图使金额的累加更趋实质的等量化。但我们认为这种做法没有法律依据，基于罪刑法定及刑法谦抑性原则，应当选择对被告人有利的标准进行累加。

    鉴于骗领信用卡诈骗罪的入罪标准低于恶意透支型信用卡诈骗罪，因此应将骗领信用卡诈骗的数额（48000）与恶意透支的数额（56000）累加后，以恶意透支为基准进行数额的判断，被告人信用卡诈骗数额超过10 万元，数额巨大，应在5 年以上10 年以下有期徒刑范围内判处刑罚，并处5 万元以上50 万元以下罚金。

    四、立法建议
   
    新的司法解释反映出立法的困境，尽管恶意透支型信用卡诈骗罪与传统型信用卡诈骗罪均系使用信用卡进行的犯罪行为，但二者之间有明显的不同——恶意透支型信用卡在犯罪的主体（系合法持卡人）、犯罪的行为方式和本质（没有虚构事实、隐瞒真相的诈骗特征）、行为的社会危害性、定罪量刑的数额标准方面均有其特殊性。更为突出的是，恶意透支型信用卡诈骗罪存在由民事责任向刑事责任转化的一个过程⑥，即在发卡行允许的限额和期限内，当事人承担的是民法上的还款责任；而在超过限额和期限后，也即所谓的恶意透支阶段，当事人才承担刑事责任。这也有别于其他三种传统型信用卡诈骗犯罪。

    现有的立法体例将恶意透支型信用卡诈骗罪与传统型信用卡诈骗犯罪并列为一罪，忽视了二者的固有差别，客观上容易造成司法人员认识分歧和量刑不一致。因此，我们认为亦可参照国际立法例，将恶意透支犯罪独立出来⑦，单设成“滥用信用卡罪”，以丰富刑法体系，更加适应我国的司法实践和司法公平的要求。

注释:
① 囿于篇幅，对于该行为系同种数罪抑或连续犯的判断，本文暂不涉及。
② 参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民法学出版社2008 年1 月版，431—432 页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2007 年8 月版，第362—363 页。
③ 参见莫晓宇：《罪数理论的体系化思考》，载《中国刑事法杂志》2002 年第2 期。
④ 胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2006 年12 月版，第67 页。
⑤杨兴培：《论一罪的法律基础和事实基础》，载《法学》2003 年第1 期。
⑥ 参见李英霞：《对信用卡恶意透支独立定罪的思考》，载《辽宁公安司法管理干部学院》2005 年第2 期
⑦国外，如德国、瑞士等也有将恶意透支信用卡独立设罪的立法例。

作者：李小文 张 亮 上海市人民检察院第二分院