韩进华律师按：商标权是知识产权中的一项重要权利,对市场经济的影响十分重大。国家知识产权战略不断深入的过程中,销售假冒注册商标的商品的现象越来越多,其中移送司法机关处理的涉嫌销售假冒注册商标的商品罪案件的数量也不断攀升,凸显了此类行为对国家商标管理制度与商标权利人注册商标专用权所造成的严重危害。本文从司法实践的角度分析该罪的概念、构成、量刑及其司法实践中的相关问题。

     关键词：注册商标 销售假冒注册商标的商品罪 销售金额 上海法院量刑

一、销售假冒注册商标的商品罪的概念及其构成

销售假冒注册商标商品罪指企事业单位或个人，对于明知是假冒注册商标的商品，而故意予以销售，销售金额数额较大的行为。

本罪的主体要件为一般主体。自然人和单位均能构成本罪的主体。就自然人而言，只要行为人达到了刑事责任年龄且具有刑事责任能力，实施了故意销售假冒注册商标的商品的，就可构成。单位犯本罪的，实行两罚制，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本条规定追究刑事责任。主观方面只能表现为故意，即明知是假冒注册商标的商品，而故意销售给他人。

客观方面表现为行为人非法销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。

所谓销售，是指以采购、推销、出售或兜售等方法将商品出卖给他人的行为，包括批发和零售、请人代销、委托销售等多种形式。无论行为人采取哪一种形式，只要销售金额数额达到较大，即构成本罪。值得注意的是，这里所销售的商品不应是自己生产、制造或加工的商品。倘若销售的不是假冒他人注册商标的商品，如是没有商标的商品，或者虽有商标但不是注册商标的商品，或者虽有注册商标但不是他人而是自己的注册商标的商品，或者虽有他人注册商标但不是使用在与该商品相同的商品上的注册商标的商品等，则不构成本罪。如果行为人在自己的商品上假冒他人注册商标之后又加以出售，构成犯罪的，则分别触犯了两个罪名，两者之间具有吸收关系，应择一重罪从重处罚。但从二者的法定刑来看，两者处罚相同，难以说出谁轻谁重。考虑到销售假冒他人注册商标的商品的行为，是其假冒商标行为的后续及延伸，因此，对假冒商标后又加以出售的，以假冒注册商标罪定罪为宜，处罚则应从重，不能数罪并罚。如果与假冒注册商标的犯罪分子事先通谋，事后对假冒商标的商品代为销售的，也应以假冒注册商标罪论处，构成假冒注册商标罪的共犯。

销售假冒他人注册商标的商品的销售金额数额必须达到较大，才构成犯罪。虽有销售假冒他人注册商标的商品的行为，但销售金额不属于数大，不构成本罪。所谓销售金额，是指销售者出售假冒他人注册商标的商品没有扣除成本、税收等的所有违法收入。它既不同于违法所得，后者是扣除成本的实际获利数额，也不等同于经营数额，行为人将假冒他人注册商标的商品完全卖出，销售金额就是经营数额。如果没有卖出就被查获，这里则只有经营数额而无销售金额。没有销售金额或者虽有销售金额但数额不大，一般不能以犯罪论处，但这并非绝对不能按犯罪处理。如果犯罪情节恶劣，如屡教不改，或者一旦出售销售金额将特别巨大，危害严重的，则应以本罪未遂追究其刑事责任。但应指出，已经销出，但购买人因种种原因还未付给销售金额，则不是没有销售金额，对之，构成犯罪，应是既遂，而非未遂。

二、销售假冒注册商标的商品罪认定相关问题

1、如何分辨销售假冒注册商标的商品罪与假冒注册商标罪？

犯罪对象不同。本罪的犯罪对象是假冒注册商标的商品，假冒注册商标罪的犯罪对象是他人注册的商标。

犯罪客观方面不同。本罪在客观方面主要表现为行为人销售明知是假冒注册商标的商品，假冒注册商标罪却表现为行为人未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与他人已注册商标相同的商标。

在实践中，有两种情况是难点，一种情况是，行为人未经注册所有人许可，在同种商品上使用与他人已注册商标相同的商标后，又将该种商品出售，获取非法利益，该如何定性？这可按照吸收犯处理，前行为是吸收行为，后行为是被吸收行为，前后两种行为构成假冒注册商标罪整个犯罪过程，彼此间存在着密切的联系，后行为是前行为的必然结果。这种情况只按假冒注册商标罪一罪认定，而不再认定为两罪实行并罚。另一种情况是，数个行为人出于假冒注册商标的共同故意，分工协作，有的制造假冒注册商标的商品，有的销售这类商品，该如何定性？这种情况下，销售假冒注册商标的商品的行为是假冒注册商标共同犯罪的一个组成部分，只能以假冒注册商标罪一罪认定，销售这类商品的人实际上是假冒注册商标罪的共犯。

2、如何区分销售假冒注册商标的商品罪与生产、销售伪劣产品罪？

本罪在客观方面表现为销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大的行为；生产、销售伪劣产品罪在客观方面则表现为行为人在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。

在司法实践中，有两种情况值得注意，其一是行为人不知道所销售的商品上的商标是假冒商标而在产品中掺杂、掺假，然后予以销售，销售金额达5万元以上的，只以生产、销售伪劣产品罪论处；其二是行为人明知所销售的商品上的商标是假冒商品，且在所售产品中掺杂、掺假的，销售金额达5万元以上的，该如何处理了能否按想象竞合犯处理?这种情况不能按想象竞合犯处理，因为这种情况下的行为人是先后出于两个不同的故意，实施了性质不同的两个行为，只不过，这两个行为有程度上的重合，相似于一个行为人在犯了伤害罪的基础上又出于杀人的故意将被害人致死的情况，这确是实质上的数罪，但因两个行为有吸收与被吸收的关系，故只以吸收行为所构成的罪论处，即以销售假冒注册商标的商品罪论处。

3、如何识别是否属于“明知”？

可考量下述因素：行为人是否曾被有关部门或消费者告知所销售的是假冒注册商标的商品？销售商品的进价和质量是否明显低于被假冒注册商标商品的进价和质量？根据行为人本人的经验和知识，是否知道自己销售的是假冒注册商标的商品？是否从非正常渠道取得商品后销售？等等，如果回答是肯定的，则属于明知。

4、行为人与假冒注册商标的犯罪人通谋，销售其假冒注册商标的商品的，应当成立何罪？

如果行为人事先与假冒注册商标的犯罪人通谋，然后分工合作，其中有人制造假冒注册商标的商品，有人销售假冒注册商标的商品的，便构成了共同共犯。在这种情况下，销售假冒注册商标的商品，实际上是假冒注册商标的共同犯罪行为的构成部分。因此对行为人均应当以假冒注册商标罪处罚。

5、假冒注册商标的犯罪人销售自己假冒注册商标的商品的，成立何罪？

本罪的主体可以是自然人，也可以是单位，但是不包括销售自己假冒注册商标商品的假冒注册商标犯罪人。假冒注册商标的犯罪人销售自己假冒注册商标的商品的，属于吸收犯，只能成立假冒注册商标罪，不另成立本罪。但是，上述结论仅就统一商品而言，如果行为人在此商品上假冒他人注册商标，同时又销售他们假冒注册商标的商品的，则成立数罪。

6、商品促销中搭送假冒注册商标的商品的行为属于销售行为。

7、假冒注册商标的商品尚未销售就被查获的，能否以销售假冒注册商标的商品罪定罪？

可按照销售假冒注册商标的商品罪（未遂）追究刑事责任。

8、该犯罪中，公安机关依法追缴违法所得、没收犯罪分子供犯罪所用的本人财物后，能否再对犯罪分子判处罚金?

刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”公安机关追缴不属于行政处罚，不影响人民法院对被告人依法判处财产刑。

三、上海市法院对该罪的立案追诉标准及其量刑

1、追诉标准

销售假冒注册商标的商品数额10万元以上不满50万元，或者待销售假冒注册商标的商品数额15万元以上不满55万元的，属于“数额较大”的起点标准。

销售假冒注册商标的商品数额50万元以上，或者待销售假冒注册商标的商品数额55万元以上的，属于“数额巨大”的起点标准。

单位犯罪的起点标准为前两款各起点标准的5倍。

2、上海法院对销售假冒注册商标的商品罪怎么判刑？

销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

具体多少刑罚量需根据具体的案情衡量。

四、相关法条、司法解释

1、刑法典

第214条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑

，并处罚金。

第220条：单位犯本节第:213条至第219条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

2、商标法

《商标法》第40条第三款：销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

3、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2004］19号）