关键词: 商标犯罪 刑事政策因素 对策
      内容提要: 商标犯罪刑事政策的影响因素包括：商标犯罪形势，经济政策，社会文化，领导人的意志，国际因素等。我国目前在商标犯罪刑事政策上主要存在的问题有：保护对象狭窄，打击面有局限，刑罚处罚过于苛严，罪刑配置不合理。建议严密我国商标犯罪刑事法网，合理配置罪刑，重视罚金刑的运用。 

      商标犯罪是指商标违法行为达到一定的严重程度，按照法律规定应受刑罚处罚的行为。关于刑事政策，也有广义说、狭义说之分。[1]本文倾向于狭义说，认为刑事政策是指国家以预防、控制犯罪为目的，运用刑事法律手段对犯罪人及有犯罪危险的人发挥作用的刑事法律上的各项对策。狭义说认为刑事政策不包括各种有关犯罪的社会政策在内，仅限于直接的，以预防、压制犯罪为目的的刑事上的各项对策。刑事政策还有基本刑事政策和具体刑事政策之分，[2]商标犯罪刑事政策因为是仅针对商标犯罪这一类犯罪而制定的，所以应属于具体刑事政策。

　 一、商标犯罪刑事政策的影响因素

　    1．商标犯罪形势。一般来说，在一定时期内，犯罪总量增减、某种犯罪形式变化、某种犯罪异动或者某种犯罪消亡，都会影响刑事政策变化。商标犯罪刑事政策的调整在很大程度上取决于商标犯罪总的形势变化。我国计划经济时期，由于权利主体单一，作为私权的知识产权并无存在的空间，更枉论对商标权的侵犯，因此并无针对商标犯罪的刑事政策。虽然我国1979年《刑法》第127条规定了“假冒注册商标罪”，但在现实生活中，当时假冒商标现象并不突出，有些情况尚未暴露，危害程度也不是很大，《刑法》的超前规定只是体现了立法者对未来刑事犯罪发展的预见性。只是改革开放以后，商标犯罪开始出现并逐渐增多。此时的商标犯罪不仅严重侵犯了商标权人的权利，还破坏了国家的经济管理秩序，损害了消费者的合法权益，因此开始成为刑事法律打击的重点对象。全国人大常委会于1993年2月做出了《关于修改商标法的决定》，与此同时还通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，对1979年《刑法》第127条进行了修改和补充。这实际上反映了商标犯罪刑事政策的变化与调整。

　    2．经济政策。经济政策因素在一定程度上制约刑事政策，也就是说，刑事政策一般需要配合国家经济政策，所以，一定时期的经济政策影响甚至决定一定时期的刑事政策。我国计划经济时期，侵犯经济活动的计划性和稳定性的犯罪构成对国家经济计划管制政策的严重冲击，所以，当时投机倒把、倒卖计划票证之类犯罪是刑事法律关注的重点犯罪。改革开放以后，随着我国经济由计划向市场转变，国家实行经济宏观调控政策，逐步减弱对经济活动的直接管理，侵犯市场交易真实性和安全性的犯罪呈现急剧增长态势，因此，生产销售伪劣商品、金融诈骗、合同诈骗、知识产权犯罪开始成为刑事法律打击的重点对象。

　    3．领导人的意志。任何政策的制定都要通过人的活动来实现，都要体现人的意志，因此无论在精英决策模式还是民主决策模式中，领导人个人的作用都是不容忽视的。特别是在前一种模式中，领导人的作用显得尤为显著。我国的公共政策决策模式，传统上带有明显的精英决策色彩，党政领袖和领导在各项政策决策和政策活动中起着非常重要的作用，刑事政策也不例外[3]我国惩办与宽大相结合的基本刑事政策最初是来源于毛泽东的指示，[4]严厉制裁经济犯罪的刑事政策则是出自于邓小平同志的论断。[5]

　   4．社会文化传统。我国传统上就有轻商贱商的思想观念，“贵义轻利”是中国古代核心的价值观念，“重农抑商”是中国封建君主统治的基本国策，这些社会文化都影响到社会对商人、商业活动的评价，所以，当时社会对于正当经营牟利行为尚且有“重利轻义”之批评，至于不法奸商非法牟利更为社会难容。另一方面，法家严刑峻法思想也对经济犯罪刑事政策产生较大影响。“乱世用重典”的观念也早已在国人心中根深蒂固。表现在我国《刑法》上，对侵犯商标权的犯罪行为适用刑罚偏重。

　   5．国际因素。我国建立打击商标犯罪刑事政策在一定意义上是国际力量推动的结果。20世纪80年代开始，随着我国加入世界知识产权组织，先后缔结《保护工业产权巴黎公约》、《商标注册马德里协定》、《与贸易有关的知识产权协议》等一系列国际知识产权公约，我国开始完善打击商标犯罪刑事规范，对商标实行全面保护。另外，基于对外经贸交往的需要，也不断完善商标犯罪刑事规范。

　   二、我国商标犯罪刑事政策的内容分析

　   商标犯罪的刑事政策是指国家（包括中国共产党和有关国家机关）为预防、控制侵犯商标权的犯罪，运用刑事法律手段对侵犯商标权的犯罪人和有侵犯商标权犯罪危险的人，发挥作用的刑事法律上各项方针、策略、手段、方法的总称。我国没有定期专门发布总的刑事政策惯例，刑事政策往往是针对某一类犯罪或者某一种犯罪的方针和对策，它是散在的、具体的。商标犯罪刑事政策亦然。我国商标犯罪刑事政策由与商标犯罪有关的法律文件所构成，具体包括：刑法中的商标犯罪规定；商标犯罪的司法解释；中共中央关于打击商标犯罪的文件；国务院关于打击商标犯罪的文件，等等。

　   我国商标犯罪刑事政策的基调是严厉打击严重商标犯罪。1993年2月，全国人大常委会做出了《关于修改商标法的决定》，与此同时还通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，对1979年《刑法》第127条进行了修改和补充。《补充规定》除保留1979年《刑法》规定的假冒注册商标罪外，还增设了“销售假冒注册商标的商品罪”和“销售非法制造的注册商标标识罪”两个新罪名，同时对犯罪的主体和对象作了扩展，提高了法定刑。从而决定了我国严厉打击商标犯罪政策的基调。1997年《刑法》则将上述三个罪名纳入了刑法典，使我国对商标权的刑事保护规定进一步完善。2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，降低了定罪标准，提高了单位犯罪的法定刑。表明我国刑事法律严厉打击商标犯罪的基调没有变。

　    严厉打击商标犯罪是我国当前商标犯罪严峻形势决定的，我国商标犯罪刑事政策强调对经济犯罪的刑事处罚无可厚非。尽管如此，笔者认为，我国商标犯罪刑事政策仍然需要审视与检讨，商标犯罪刑事政策主要存在以下问题：

　   一是保护对象狭窄。表现为：（1）缺乏对注册服务商标的保护。虽然我国《商标法》第4条有“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”的规定，而且该法第59条有关于注册商品商标的侵权行为构成犯罪要追究刑事责任的规定，但最后依托于《刑法》具体适用时，并无对侵害注册服务商标的行为定罪处罚的规定，按照罪行法定原则，此类侵权行为显然不属于《刑法》调整的范围。（2）注册商品商标的保护范围狭窄。我国《刑法》仅将未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标情节严重的行为规定为犯罪，而没有将与该种侵权行为具有同等危害程度的擅自在同种商品上使用与他人注册商标相似的商标或者在类似商品上使用与他人注册商标相同乃至近似商标情节严重的行为犯罪化。（3）对知名商品的商标、驰名商标的保护力度不够。我国法律对侵害未经注册的知名商品的商标、外国驰名商标的行为不认为是犯罪。（4）与商标有关的其他识别性标志不属于《刑法》保护的权利范围。与商标有关的其他识别性标志主要指商号、原产地标志、知名商品特有的名称、包装、装潢等。商号是经营者信誉的代表，原产地标志则代表了特定地方的商品的品质。随着我国市场经济体制的逐步确立，商事主体将迅速增加，如何保护众多商事主体的商号权，维护正常的市场秩序是我们亟须解决的重要问题。我国也是一个地大物博的国家，各地方具有本地特色的商品比比皆是，它们不仅丰富了国人的生活，而且许多商品也出口创汇，有效地保护原产地标志，既是对某一地方特产的保护，也事关我国在国际社会的商业信誉。

　   二是打击面有一定的局限性。主要表现为未将反向假冒商标行为规定为犯罪。所谓反向假冒商标，是指未经他人许可，在自己所有的他人生产的商品上使用自己商标的行为。它表现为行为人在市场上购进他人生产的商品，然后以自己的商标标识替换他人的商标标识，并将该替换后的商品继续投入流通，从而损害其他商品生产者及消费者技与法的合法权益，损害他人商品声誉，扰乱了市场竞争秩序。[6]我国《商标法》第52条规定了此种行为为侵权行为，但并未上升到刑事处罚的高度。从实质上看，反向假冒商标行为的社会危害程度并不低于其他商标犯罪行为。而且，从外国商标保护的情况来看，依法禁止反向假冒犯罪行为，也是国际惯例。

　   三是刑罚处罚过于苛严。在现代《刑法》思想和刑事政策影响下，世界各国对于商标犯罪的惩治，逐渐扬弃报应刑观念，转而强调刑罚适用的效益。因而在商标犯罪的法定刑设置上，尽管仍然采取短期自由刑与罚金刑并重的模式，但却更为偏重罚金刑的运用。相较之下，我国对商标犯罪法定刑的刑罚规定过于严厉。我国对于商标犯罪的刑罚规定分为两个层次，即对于基本构成商标犯罪的，一般处以3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对于情节特别严重或者违法所得数额巨大，加重构成商标犯罪的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。显然，我国对于商标犯罪的刑事制裁是相当严厉的，这与严而不厉的世界《刑法》发展潮流相悖。我国《刑法》对罚金刑的轻视还表现为对罚金限额未作规定，导致司法实践中可操作性很差。我国商标犯罪的刑事政策意图是明显的，希望通过重刑遏制犯罪。其实，刑罚的轻重与犯罪率的高低之间原本就不存在绝对的反比关系。

　   四是罪刑配置不合理。依照《刑法》第213条、第214和第215条之规定，犯假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，情节严重的或销售金额数额较大的，其最高刑均为三年以下有期徒刑。这样的规定，显然是违背罪刑相适应原则的。因为这三种犯罪不论是在对社会的危害程度上还是其内部相互关系上，都是不同等的。就对商标权的侵犯程度而言，假冒注册商标和非法制造他人注册商标标识的行为，是直接的、严重的；而销售他人假冒注册商标的商品和销售他人非法制造的商标标识的行为，则是间接的、相对较轻的。就这三种犯罪的内部关系而言，假冒他人注册商标的行为和非法制造他人注册商标标识的行为，具有造意功能，在侵犯商标权的犯罪中是最基本的、原始的犯罪行为，如果没有这种行为，就不可能有销售行为，因而应当是《刑法》制裁的重点，应当对之规定较重的法定刑。而销售假冒注册商标的商品的行为和销售非法制造的商标标识的行为，在侵犯商标权的犯罪中则是辅助的、派生的行为。之所以要制裁这种销售行为，主要是因为它给假冒行为提供了实现犯罪目的的机会和条件，是假冒行为的延续。如果说在侵犯商标权的过程中，销售者的明知使他与假冒者之间构成了一种共犯（对合犯）关系的话，那么假冒者应当是侵犯商标权的造意犯和主要实行犯，销售者则是帮助犯。对之规定完全相同的法定刑，显然是忽视了这两类行为之间的上述差别。[7]

　   三、我国商标犯罪刑事政策的调整建议

　   “刑事政策简约说来就是对待犯罪和关于刑罚的政策。对待犯罪是严还是不严（即刑事责任严格还是不严格，刑事法网严密还是不严密），关于刑罚是厉（苛厉）还是不厉。两两搭配，在理论上有四种组合，即四种刑事责任模式：又严又厉；不严不厉；厉而不严；严而不厉。”[8]从上文分析可以看出，我国现行商标犯罪刑事政策属于厉而不严模式。我们需要选择的是严而不厉刑事政策模式。

　   首先，严密我国商标犯罪刑事法网。将反向假冒商标行为、擅自在同种商品上使用与他人注册商标相似的商标或者在类似商品上使用与他人注册商标相同乃至近似商标的行为、侵犯未经注册的驰名商标的行为以及侵犯与商标有关的其他识别性标志的行为列入《刑法》调整的范围。同时，将《刑法》保护的商标种类扩大至服务商标。

　   其次，采取“轻轻重重”的刑事政策，合理地配置罪刑。“轻轻”是指对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪，处罚更轻。“重重”是指对严重犯罪更多地、更长期地适用监禁刑。“轻轻重重”的刑事政策反映了当前世界各国刑事政策的两极化趋向。具体到商标犯罪，就是将对商标权危害程度较严重的假冒注册商标和非法制造他人注册商标标识的行为设为重刑，而对商标权危害程度较轻的销售他人假冒注册商标的商品和销售他人非法制造的商标标识的行为设置为较轻的刑罚。这样可以合理配置司法资源，能在维持对重大犯罪持久的高压态势的同时，使轻刑犯罪得到更好的矫治。

　   再次，调整刑罚结构，偏重罚金刑的运用。因为商标犯罪一般属贪利型犯罪，重视罚金刑的运用，既可剥夺犯罪人的财产，又可以削弱犯罪人的再犯能力，使其自发或者自觉地抑制再犯的可能性。此外，取消商标犯罪无限额罚金制的规定，采用“限额罚金制”或者“倍比罚金制”的立法模式。考虑到商标犯罪的复杂性和多变性，笔者认为，“倍比罚金制”较之“限额罚金制”能更好地适应现代社会经济生活的变迁对惩治商标犯罪的需要，具体可以参考《刑法》第201条关于偷税罪罚金刑的规定，以商标犯罪的侵权数额为基准，规定单处或者并处侵权数额一倍以上五倍以下罚金。

【注释】
[1]“广义说”认为刑事政策是国家以预防及镇压犯罪为目的的一切手段与方法，不限于直接的以防止犯罪为目的的刑罚诸制度，还包括间接的与防止犯罪有关的各种社会政策。“狭义说”认为刑事政策是指国家以预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险人发生作用之刑事上之诸对策，不包括与防止各种犯罪有关的社会政策，仅限于以防止犯罪为主要目的的刑事对策。参见张甘妹：《刑事政策》，台湾三民书局1979年版，第2～3页。
[2]参见赵秉志（主编）：《刑法基础理论探索》，法律出版社2003年版，第336页。
[3]参见曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第96页。
[4]参见肖扬（主编）：《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社1996年版，第63页以下。
[5]参见《邓小平文选》（第2卷），第402页。
[6]参见王作富著：《刑法完善专题研究》，中央广播电视大学出版社1996年版，第407～408页。
[7]参见黄勤南、段广平：“反向假冒商标行为法律研究”，载《政法论坛》1999年第1期，第20～25页。
[8]参见储槐植：“严而不厉：为《刑法》修订设计政策思想”，载《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第306页。

引自人民大学刑事法律研究中心网站，作者：黄磊