一、发回重审制度的理论实践分析

      刑事二审的具体程序充分体现了二审功能，是二审的功能和价值得以实现的具体方式和载体，其基本内容包括二审启动和审理两大部分，目前二审的审理比较引人关注，从全面审查原则、开庭审理方式、证人鉴定人出庭以及二审的处理等都值得展开探讨。比如在司法资源紧缺的现状下是否坚持全面审查原则？如何贯彻开庭审理的方式，并且在开庭中使必要的证人及鉴定人出庭作证，从而使开庭具有实质意义？审理之后如何针对不同的情况作出维持原判、直接改判和发回重审的处理？在处理上如何坚持上诉不加刑和疑罪从无？等等。在司法实践中，存在诸如开庭审理案件比例非常少，几乎没有证人出庭作证，相当的案件超审限等问题，导致二审程序的救济和纠错功能发挥不充分，不利于当事人合法权利的维护以及人民法院司法公信力的确立，这反映了法治观念的欠缺和制度设计的不足，更体现出司法职权配置不够合理，需要优化，即合理配置二审审判职权，处理好上下级法院的关系，科学定位二审程序中的检察机关等。限于篇幅，笔者选取发回重审制度展开就现状、问题、原因以及对策等进行分析，从而剖析二审程序中司法职权的运行和配置。

     （一）发回重审制度的立法和司法现状

      发回重审是我国二审法院针对一审裁判作出的处理方式之一，我国《刑事诉讼法》189条和191条予以规定。归纳起来，存在以下两种情况的可以／应当发回重审：第一，原判事实不清或者证据不足；第二，严重程序违法发回重审。具体包括违反公开审判规定、违反回避制度、审判组织组成不合法等。其中程序严重违法的应当发回，而事实不清或者证据不足的情况下，可以发回重审或者查清事实后改判，给了二审法官选择权。此外，刑事诉讼法192条和194条分别规定了发回重审的程序以及审限，即原审法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭并按照一审程序进行审判，审限从收到发回的案件之日起算，重新审理后可以依法上诉抗诉。

      在司法实践中，对于程序严重违法的发回重审一般都能依法进行，法律明确规定的程序违法在司法实践中理解起来没有任何问题，而对于法律弹性规定，“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”存在具体案件具体分析的空间，给了法官自由裁量的空间，各地把握并不一致。

      司法实践中，二审处理方面最值得关注的是针对“事实不清或者证据不足”案件的应对，从根本上牵涉到疑罪从无的贯彻。从全国了解的情况来看，一般都是退回给一审法院。总结目前司法实践中的做法，以发回重审为主要方式，直接改判为辅，具体存在以下情况。

      1.发回一审法院，让一审法院与检察机关协商，由检察机关自己主动提出撤诉申请，然后由法院作出准许撤诉的裁定。这是司法实践中最普遍的做法。严格意义上说，符合现行法律规定。2．直接发回一审法院，由一审法院裁判。这种做法在实践中也比较普遍。但是解决问题不彻底，可能造成重复审判多次。3．直接与侦查机关联系，建议侦查机关就部分不清的案件事实进行补充侦查。这是违反诉讼原理和法律规定的。4.从轻处罚，这就是所谓的“疑罪从轻”。第五，直接改判无罪。但是案件非常少。

     （二）存在的问题及其原因

      从上述立法和司法现状出发笔者认为发回重审制度主要存在以下问题。

      1．法律对发回重审没有次数限制，易造成程序逆转。在司法实践中不乏发回重审数次，最终处理结果还是原审的情况，浪费司法资源，亦徒增当事人负担，更易造成被羁押人的超期羁押，损害有关人员的合法权益。

      2关于事实不清或者证据不足，法律规定了两种途径，但司法实践中一般采取发回。这种立法的规定并没有贯彻无罪推定，即疑罪从无，不利于保护被上诉人和原审被告人的合法权利。我国的刑事诉讼制度吸收了无罪推定的基本精神，确立了疑罪从无，一审中证据不足的无罪判决就是典型的体现。但是二审中却没有将此贯彻到底，面对证据不足的情况可以发回重审。

      3．程序违法发回重审情况不够全面。尽管程序价值得到了很大提升，但是在我国的立法层面，对于程序违法如何制裁的机制几乎没有规定，程序违法发回重审弥补了这方面的空白，但是存在列举不足，弹性条款裁量空间过大的问题，在执法过程中对某些严重程序违法情况容易忽视。

      这些问题的存在使得二审程序救济的功能并没有很好地发挥，也不利于及时纠正一审的错误（包括实体和程序错误）。缺陷背后的原因是多方面的，笔者从司法职权配置角度出发，认为存在以下原因。

      1．审判职权的承担主体—法官对程序的价值仍然重视不够。据笔者了解，程序的价值已经得到了很大的提升，法官们普遍了解程序具有独立的价值，但是一旦在司法资源总体不足的情况下，面对程序和实体的冲突时，往往选择实体，即使有时是很无奈的。除了《刑事诉讼法》第191条的规定，法典中并没有程序违法的制裁规定。

      2．上下级法院之间还没有做到真正的审级独立，两级法院之间，法院和检察院之间，乃至法院和侦查机关之间还存在不合理之处。比如针对事实不清案件发回重审的过程中，二或者三机关之间的协商机制，法院无罪判决案件比例极小的状况都反映出审判职权、检察职权等之间配置存在的问题。

      3．检察机关在二审定位的模糊性。学术界乃至理论界对这个问题一直存在争论。典型的表现就是二审庭审的牌子对于检察院所派的人员的称呼，各地叫法不统一，或“检察员”或“公诉人”等等。这种模糊性带来检察院二审出庭力量的不足，导致人民法院面对事实不清案件时，检察机关参与的积极性差，从而使法院难以做到起查清事实改判，因此大量案件采取发回重审。

      4．法院审判职权并没有得到充分发挥，集中体现在二审法院不敢做出“证据不足的无罪裁判”，而大量地采取发回重审的方式。当然这与二审开庭比例小（带来通过不开庭方式查清事实改判难度大）等其他制度因素有关，深层次的原因还是在于审判职能未能充分发挥。

      二、优化司法职权配置、改革完善发回重审制度

     （一）制度层面

      笔者认为应当完善以下三点。1．证据不足的明确可以直接无罪，贯彻二审中的无罪推定。立法应当明确增加此种处理方式。在调查过程中，有的法官就反映，现行刑事诉讼法并没有明确规定二审法院可以对事实不清或者证据不足的案件直接作出无罪判决，而只是规定了维持原判、发回重审和依法改判三种裁判形式，而且法律还明确规定对此类案件可以发回重审，也可以查清后依法改判。因此，二审法院直接作出宣告无罪的判决没有法律依据。2．限制发回重审次数，发回重审以一次为限。这样可以减少程序逆转机会，节约司法资源。3．完善程序严重违法发回的情形，增加如辩护权被侵犯，证人未出庭等情形。

      （二）从三个方面优化职权配置，改革完善发回重审制度

       1．充分发挥二审法院的审判职能。我国法院组织法以及各个诉讼法均明确了人民法院是国家的审判机关，属于典型的司法机关。人民法院审判权的核心内容审理和裁判，是国家权力的一种。审判权具有被动性、中立性、终局性、独立性、裁决性。在刑事二审程序中，裁判的终局性在二审终审制的制度背景下更加凸显。但是发回重审制度的无限制以及法院在我国本身的弱势地位导致二审法院司法权威的不足。面对事实不清、证据不足的二审案件，二审法院并不敢于依照疑罪从无的精神进行改判，宣告无罪，这充分反映了法院的地位；同时也折射出在我国司法体制下，法院、检察院、公安机关之间的关系。

       2．完善审级独立，处理好上下级法院关系。请示汇报制度的现实存在以及错案追究制度的运行也是二审审判职能不能合理发挥的重要因素。因此，必须处理好上下级法院关系，排除非法律因素的影响。另外，我国的错案追究制度的存在也影响了上下级法院的合理定位。法官业绩考评往往简单地将案件改判发回率作为考评法官工作优劣的依据，并与承办人员的奖惩、升迁以及收入直接挂钩，这种利害关系机制，无形中激励下级法院的法官因担心自己承办的案件被发回、改判而频繁进行请示，以确保自己的观点及处理意见得到上级法院的认可，避免案件上诉后遭到发回或改判而对自己不利。

       3．明确检察机关在二审中的职能，强化二审职责。笔者认为，检察机关在二审中基本职能仍然是控诉，同时需要注意客观义务。具体而言，二审时针对一审已经做出的裁判进行，一审裁判要么支持控诉要么不支持，二审检机关参与诉讼最终还是对于控诉主张的进一步坚持或者变更，还是履行控诉职能。当然在少数情况下，检察机关基于客观义务，会处于有利于原审被告人的角色，维护其权利。此外，还应当指出的是，需要强化检察机关二审责任。在实践中，大部分二审案件都是法官直接与被告人接触，检察机关基本上不参与，因此，在二审中，检察机关的指控责任非常弱，一旦出现问题，法官只能自己去核实有关证据和材料。检察机关的机构设置上也反映出了这一问题，出庭二审程序的检察人员是二审监督处的工作人员，而二审监督处人员的数量和素质都无法与公诉处相比。既然二审程序仍是诉讼程序的一种，就应当符合诉讼的基本构造，实现控辩双方平等对抗，法官居中裁判。因此，应当突出检察机关在二审中的责任。综上，对于二审中司法职权的优化配置，最终还是完善二审控辩审结构，充分发挥二审权利救济功能。

（作者郑未媚，单位：国家法官学院，引自人民大学刑事法律研究中心网站）