【案例】2011年12月29日,贵州省仁怀市妇女张某、李某商议将二人各自持有的33张面额100元的假币合伙(总面额6600元),以买鸡蛋为名趁人不备调换他人真币,所得赃款均分。商议毕,二人即从仁怀市乘车至遵义县山盆镇作案。二人以农村老年人为对象,用真币收购少量鸡蛋骗取被害人信任后,谎称要用零钱兑换百元整钞。被害人在不明真相的情况下将百元整钞交由张某、李某清点,欲在数清金额后再与二人进行兑换。张某、李某在数清真币金额后,趁被害人不注意,以同等面值的假币调换真币,再以其他理由谎称不兑换,将已调换的假币还给被害人后逃走。张某、李某以此手段分别取得三名被害人现金400元、200元、2300元,后被公安机关抓获,二人对其犯罪事实供认不讳。
　 【意见分歧】此案中,对张某、李某行为的定性存在不同认识,有三种观点:

　　第一种意见认为:构成持有假币罪。二人用假币调换真币的行为是使用假币的行为,但使用的面值尚未达到使用假币罪的立案追诉标准,只能据二人共同持有总面额6600元假币的事实以持有假币罪定罪处罚。

　　第二种意见认为:构成持有假币罪。二人虚构“用零钱换取百元整钱”的事实欺骗被害人,诱使被害人交付百元真币给二人清点,导致被害人遭受财产损失,是诈骗行为。但涉案金额2900元尚未达到诈骗罪的立案追诉标准,只能据二人共同持有总面额6600元假币的事实以持有假币罪定罪处罚。

　　第三种意见认为:构成盗窃罪。二人持有假币行为与盗窃行为成立牵连犯,应从一重以盗窃罪处断。

　　【评析】:笔者同意第三种观点。本案争议的焦点在于张某、李某以假币调换真币的行为究竟构成何罪。

　　我国现行《刑法》第172条对持有、使用假币罪进行了明确界定,是指明知是伪造的货币而持有、使用,数额较大的行为。“持有假币”是行为人将假币置于事实上的支配之下,不要求行为人实际上握有;“使用假币”是行为人隐瞒使用的是假币这一事实,将假币作为真货币而置于流通领域,使不具备流通性的假币得以充当真币而流通,以此骗取利益的行为。本案中,张某、李某调换被害人真币的过程并无交易行为,没有使假币进入流通领域,不属于刑法意义上的“使用假币”行为,不构成使用假币罪。但二人共同持有面额6600元假币的行为属于刑法意义上的“持有假币”行为。

　　盗窃罪与诈骗罪均属侵犯财产类犯罪,其侵害的法益是被害人对财物的占有,均是以非法占有为目的,采取非法手段取得公私财物的行为,两罪的关键区别在于对财物有无处分行为。诈骗罪是以非法占有为目的,以虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取数额较大公私财物的行为。其基本构造为:行为人实施欺骗行为→对方(受骗者)产生(或继续维持)错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。即由于行为人的虚构事实或隐瞒真相,使被害人信以为真,以致自愿处分自己所有或持有的财物的财产权。张某、李某虽然对三名被害人虚构了“要用零钱换取百元整钱”的事实,但被害人并非基于虚构的事实而自愿将真币交给二人占有,被害人的交付行为并无处分意思和处分行为,故张某、李某的行为不是刑法意义上的“诈骗”行为,且本案的涉案金额仅2900元,亦未达到诈骗罪的立案追诉标准,因而不构成诈骗罪。

　　盗窃罪是以非法占有为目的,秘密窃取他人占有的数额较大的财物,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。所谓秘密窃取,是指即行为人采用自认为不使他人即财物所有人或者保管人发现的方法占有他人财物。本案中,被害人听信张某、李某的话语,将现金交给二人清点,该笔现金此时由三人共同管理。在此情况下,刑法上的占有属于上位者占有,即该笔现金被害人虽未实际持有但仍由其占有,作为占有辅助者的张某、李某并不占有。张某、李某趁被害人不备,用同等面额的假币将真币调换,再以虚构的事实为由,将调换后的假币还给被害人,从而达到占有真币的目的,是采取秘密手段窃取他人财物的行为,符合盗窃罪的构成要件。

　　牵连犯是指犯罪的手段行为或者结果行为,与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。亦即,在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时,如手段与目的分别触犯不同罪名,便成立牵边犯;在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时,若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名,便成立牵边犯。本案中,张某、李某实施犯罪的过程中,先后实施了共同持有的“数额较大”假币行为和盗窃行为,分别触犯持有假币罪和盗窃罪两个罪名。从二人实施犯罪的过程及归案后的供述证实,其持有假币的行为是为了实施盗窃犯罪,是盗窃犯罪的手段,二行为是手段行为与目的行为的牵连,成立牵连犯,应根据牵连犯的处罚原则从一重以犯盗窃罪处断,不予数罪并罚。

　　综上所述,张某、李某的行为构成盗窃罪。