关键词: 公司犯罪；刑事政策；刑事立法
    内容提要: 本文从美国Sarbane—Oxley法案中寻求公司犯罪刑事责任的启示，结合我国公司犯罪的现有刑事立法，探寻如何完善我国公司刑事立法，认为：（1）以责任一体化为目标，使公司刑事责任等构于自然人刑事责任；（2）刑罚原则上坚持两罚制为主单罚制为辅，完善相关刑罚制度；（3）加重责任人员刑罚，注重财产刑的运用。
公司刑事责任是我国刑事立法确立法人犯罪以来一直为刑法理论界和实务界广为关注的问题。本文以公司犯罪刑事政策为视角，借鉴国外公司犯罪的刑事立法，反思我国公司犯罪刑事立法，提出完善相关制度的若干建议

　 一、美国Sarbane—Oxley法案的公司责任条款分析

　 2002年7月，美国第107次国会第二次会议通过SARRANES—OXLEY2002法案，修改商业法以提高信息披露的准确性与可靠性，保护投资者利益。法案的修改加重了公司犯罪的刑事责任，强化了公司的社会责任。法案的基本内容包括11个方面的修改，涉及公司刑事责任为三个子法案：公司与刑事欺诈责任法案、白领犯罪的刑罚加重法案、公司欺诈责任法案。

　 综观SARBANES—OXLEY法案，刑事责任条款呈现如下特征：

　 （一）集中在公司欺诈犯罪

　 SARBANES—OXLEY法案是一项针对商业领域公司丑闻不断而确立的重建公众信任，重建现代经济伦理的法案。它重在惩治和防范公司采取各种欺诈手段不履行信息披露义务严重影响交易安全的行为。涉及刑事责任的三个法案基本上都是从欺诈着眼，审视公司经营过程中财务报表、资料的真实性、可靠性、通过加大公司信息披露的责任，增大公司运营透明度，从而敦促公司合法经营。从内容上看，“2002年公司与刑事欺诈责任法案”、“2002年白领犯罪刑罚加重法案”和“2002事欺诈责任法案”侧重规定公司财务欺诈的刑事责任、确保公司犯罪的顺利控诉，意在通过保全完整而真实的财务记录顺利查证公司欺诈犯罪，重新赢得投资者的市场信心。（2）“2002白领犯罪刑罚加重法案”主要侧重对白领犯罪加重刑罚，强化法人犯罪中的个人责任。（3）“2002年公司欺诈责任法案”侧重规定公司篡改记录或妨碍调查的行为和违反1934年证券交易法第32节（a）的行为，加重了打击报复举报者行为的刑罚。

　 （二）注重刑事政策的运用

　 SARBANES—OXLEY法案在关于公司刑事责任的三个专门法案中专列条款对刑事政策予以说明。如“2002年公司与刑事欺诈责任法案”第805节、“2002白领犯罪刑罚加重法案”第905节和“2002年公司欺诈责任法案”第1104节。三个法案中对刑事政策的说明均体现三个意思：一是强调罪刑均衡、罪刑相当的理念，要求量刑委员会修订量刑指南时对刑罚是否足以惩罚和阻吓犯罪加以考虑，特别是对证据可能灭失或不好收集的情形的考虑；二是法律体系的统一性，一再规定“必须确证相关指示和指南的合理的一致性”，以免在法律执行时遇到矛盾；三是赋予量刑委员会（U．S．S．C）权力与期限，要求其及时修订量刑指南与相关指示、对法律执行提供政策建议、对特殊情形提供额外说明（如法人组织体量刑的特别说明和刑罚适用一般之例外）。这种立法给予量刑委员会指示的目的是保证罪刑相当，最终的结果是个人承担自由刑的可能性增加。{1}为更好地为刑事政策执行奠定基础，SARBANES—OXLEY法案从配套措施上完善了相关规定，如赋予委员会特别地禁止公司经理或董事任职的权力、对公众公司职员提供欺诈证据的保护，等等。这种关注刑事政策的理念将在刑事司法中得以强化，至少在一个成文法不太完善但法治程度较高的国度内会如此。

　 （三）体现刑罚加重的趋势

　 审视SARBANES—OXLEY法案，仅仅从规范的角度考虑，刑罚加重的趋势便非常明显。可以说，这一法案（包括三个小法案）整体上加重了对公司犯罪刑罚的力度。在公司借助财务欺诈手段对消费者和公众投资者实施欺诈犯罪犯罪率越来越高的情形下，如何应对？刑事政策学上要求对这类严重性凸现的犯罪加大打击的力度，制定合理科学的政策：一是修订原来的刑事立法，增补旧有立法尚未确立的行为类型，严密此类犯罪的刑事法网；二是加重已规定行为类型的刑罚，包括罚金刑和自由刑，以突出对某类犯罪的特别关注；三是刑事司法实践中突出惩治，在法律允许的范围内从重。现代西方国家出现的犯罪化思潮与非犯罪化思潮是在刑事政策“两极化”的指导下出现的。所谓“重重轻轻”，是指对重罪加大刑罚力度，增加刑法投人；对轻罪减少刑法投入，甚至采取各种出罪方式予以“非犯罪化”处理。当代美国，刑事政策奉行“轻轻重重，以重为主”。[2]针对愈演愈烈的公司犯罪尤其是财务欺诈犯罪，因直接破坏社会信用体系损害市场经济的信用基础，表现突出且危害巨大，美国刑事立法倾向于扩大并加重此类犯罪的刑罚，是“重重”的典型表现。由此看来，应对越来越严重的公司犯罪，美国刑事立法呈现一种刑罚加重的趋势。

　 （四）重视量刑操作的细化

　 从SARBANES—OXLEY法案来看，体现对量刑问题的特别关注：刑罚加重的妨碍司法罪行表现为两类：毁坏、改变或伪造大量证据或对侦查必要或具有特别证明力的证据等，包含滥用特定技术或利用信任地位的罪行；加重刑罚的欺诈罪行应满足U．S．S．G（美国量刑指南）281．1的规定，即导致一定数量的被害人偿债能力与财务安全置于危险之中。法案还要求为超出一般适用的量刑情形之例外的加重或减轻事由提供额外的说明，并确保对于极度严重或证据严重缺乏的案件的刑罚力度。这种对量刑倾注心力的立法最终导致刑罚立法向精密方向发展，刑罚司法向准确方向发展，是英美法系刑事立法也是SARBANES—OXLEY法案的一个重要特点。

　  二、SARBANES—OXLEY法案刑事责任立法的借鉴

　  SARBANES—OXLEY法案的出台提供我们两点重要的启示：

　 （一）公司社会责任强化与刑事责任的必要

　 公司社会责任的争议一直是公司理论界与实务界探讨的重要课题，至今没有定论。赞同者认为现代社会对公司组织的期待已经由纯粹经济性组织转向兼具社会性使命，且从公司长远发展和公司本身拥有资源考虑，公司应当承担一定的道德义务；否定者认为公司作为利益工具，应当以股东利益最大化为目标，不应当将道德义务拉入公司义务之内否则会发生目标偏差，有损自由企业体制。{3}公司治理与公司社会责任处于紧密来年联系之中，一国的公司治理模式应当视乎地域经济发展投资力度，过度组织化与无序化都会导致经济萧条、腐败丛生。在我国加大投资力度、建构现代企业制度的同时，适度地引入公司社会责任是必然的。我们不愿意看到如同上个世纪八十年代改革开放之初公司遍地成灾，最后不得不花大力气加以清理整顿的局面。在建构的同时正本清源，是预防和防止弊端产生的最好方法。当然，公司社会责任实现方式有多种，可以是行政责任、民事责任，也可以是刑事责任。

　 我们必须以刑事法作为后盾有选择地配置责任方式，形成对抗公司违法乃至犯罪的网络。面对公众公司以财务欺诈为中心的刑事犯罪的增长，必须强化公司社会责任，在成熟的市场经济国家与正处于市场经济国家建设中的我国均同出一理。法人如同罗马神话中的两面神，一方面它是社会财富的提供者，另一方面它是财政、生理和社会环境的破坏者。{4}我们必须在组织化与过度组织化之间之间有一个度，打击过度会影响经济活力不打击会腐蚀整个经济。法人犯罪犹如处于盆中的洗澡水，不能因为要泼水而将孩子泼掉。不应当因为需要经济发展而事事束手缚脚或者先发展后治理，公司法既是组织法又是行为法，要求治理结构的完善和行为规范的框制，这样才符合市场经济作为法治经济的内涵。

　 （二）公司犯罪刑罚加重与个人刑事责任的强调

　 公司社会责任，在一定意义上需要通过公司刑事责任得以最终实现。因此，公司社会责任的强化意味着公司犯罪刑罚的加重。SARBANES—OXLEY法案针对美国公司犯罪的严重化趋势，为挽回投资者对市场的信心，大为提高刑罚幅度。U．S．C（美国法典）第1341节、第1343节规定，欺诈的一般情形处以罚金或5年以下监禁，可以并罚；影响国家金融制度方处100万美元以下罚款或30年以下监禁。法案将邮件欺诈和电信欺诈的刑罚加重达4倍之多。又如，法案对违反IRISA的刑罚提高几近10倍。即使在现代美国刑法理论界，也有学者认为白领犯罪限于罚金，罚金同样能起到预防犯罪的效果且避免刑法资源浪费的效果；认为罚金较监禁对白领犯罪更为有效，反对对卷入犯罪的法人责任人员处以监禁。这种法律的经济分析方法源自Richard Posnerand Gary Becker。但伴随越来越多的公司丑闻的披露，美国刑事法学界更多地倾向于认为加重白领犯罪刑罚具有一定的预防效果：一是有罪判决的增加为检察官追究白领犯罪提供动机；二是监禁刑能起到罚金刑不能起到的刑罚阻吓效果。5这也正是SARBANES一OXLEY法案得以在参众两院增补加重刑罚条款并顺利通过的原因。美国的Sarbane—Oxley法案正是在认识到非自由刑不足以阻遏公司犯罪的形势才强调公司犯罪中的个人责任并加重公司犯罪刑罚的。因此，这一点应当引起我国今后刑事立法的注意。

　 三、我国刑事责任立法的反思与完善

　 （一）我国公司刑事责任立法的反思

　 各国面临公司犯罪因潜能而造成远高于自然人犯罪的巨大危害，纷纷强化公司社会责任提高刑罚幅度。我国公司刑事立法应当加以特别注意：我国1993年公司法复制自大陆法系公司法，1999年对国有独资公司和高新技术股份公司的相关内容作出修改。法律移植的最终效果取决于国内法律体系的重建过程。㈨我国公司法单一追求经济发展，一定程度上忽视了公司社会责任，尤其是公司犯罪刑事责任的建构。从目前的公司犯罪刑事立法来看，法网尚欠严密，对公司资本犯罪、财务欺诈、证券犯罪和背信经营等行为虽作出了详尽规定，一般规定的刑罚幅度是自由刑为两档，3年以下和3年至7年；罚金刑采比例罚金制的为犯罪金额1％到5％，采数额罚金制的在20万元以下。1997年刑法出台之后的六个刑法修正案对公司犯罪的刑事立法不断修订，正是公司犯罪刑事立法过于粗略的一个例证。

　 我国刑法关于公司犯罪的规定是融合在单位犯罪中加以规定的。刑事立法上，总则第30条规定单位犯罪的定罪原则，第31条规定单位犯罪的处罚原则。这种对单位（公司）刑事责任与自然人刑事责任并立的做法是否合适，是否导致某些犯罪脱漏法网之外？笔者以为是完全可能的。公司作为社会经济主体涉足领域越来越广，犯罪范围将逐渐扩大，已经由经济犯罪扩展到超经济犯罪。刑事立法上，最初公司企业等单位的犯罪行为限于一些经济犯罪，后来渐渐扩展到一些妨害社会管理秩序的犯罪，到现在，公司可以实施的犯罪行为刑法分则多数章节基本上每章每节都存在规定。因此，矫正这种立法模式只是一个迟早的问题。

　 我国公司犯罪刑罚力度是否过于轻缓呢？一是刑事政策的选择问题，即对公司犯罪作出一个基本判断；一是加重刑罚是否有违背刑法谦抑原则和世界轻刑化趋势。我以为，我国目前的公司犯罪正日趋严重，不能因为担心影响投资而放松公司监管；加强对公司犯罪的治理，关键在公司犯罪中个人责任的强化即加重公司高层管理人员的刑罚。刑法谦抑原则是一个度的问题，对于应当纳入刑法调整配置重刑的犯罪非犯罪化或非刑罚化，反而违背原则的本义；轻刑化是一个刑罚趋于轻缓的总体趋势，不排除某段特定时间内对某类特定犯罪的刑罚加重。从我国刑法典的规定来看，根据1997年刑法典确认的单位犯罪双罚制，公司构成犯罪的，应当在对公司处以罚金的同时对责任人员处以自由刑。罚金额度与自由刑幅度的偏低常常消解刑罚的威慑效果：司法实践中往往因刑罚的轻缓致使量刑结果对责任人员以缓刑告终，对公司的罚金仅具有象征意义，不能收到刑罚对公司犯罪的特别预防效果，更谈不上对公司犯罪的一般预防。[1]因此，加重我国刑法对公司犯罪的刑罚是预防公司犯罪强化公司治理，建构和完善现代企业制度的必要措施。刑事立法中加重对公司犯罪责任人员的刑罚尤其是监禁刑，刑事司法中更多地对责任人员处以自由刑实刑而不是缓刑，将成为我国今后公司犯罪治理与预防的关键。

　 （二）我国公司刑事责任立法的完善

　 在公司刑事责任立法的反思中，我们提及立法模式和刑罚配置两个问题。刑事立法完善部分中，我们将针对三个方面进行研究：一体化的责任立法、刑罚原则与制度、刑罚种类适用与刑罚加重。

　 1．以责任一体化为目标，使公司刑事责任等构于自然人刑事责任

　 针对公司犯罪刑事责任，我国1997年刑法修订前可以说是单行刑法与附属刑法的模式。1997年刑法修订时采取了总则和分则结合的范例，但在总则规定中对单位犯罪单独设置一节，置于共同犯罪之后，主体中明确单位包括“公司”。分则中则对单位可能构成的罪名一一加以列举，明确规定，或采用单位一语概括，或直接标明具体单位种类。这种方式相对于以往单位犯罪杂陈于各单行刑法、附属刑法中是一大进步，但未能很好地解决刑法理论超越犯罪现实指导司法实践的问题。公司如果实施刑法分则未明文规定的公司犯罪如何处理，这种模式无法给出圆满的回答。这一点在之后的贷款诈骗罪、盗窃罪的认定中遇到许多问题。刑法修正六对贷款罪的修订部分正是基于贷款诈骗罪单位主任认定的问题。{7}这一局面的改变需要对自然人和公司在总则中实现等构，即单设刑事责任节并于其中规定“人”包括单位与自然人，从而实现自然人犯罪刑事责任与公司犯罪刑事责任的一体化。这应当成为我国今后刑事立法的追求。

　 2．刑罚原则上采取两罚制为主单罚制为辅，完善相关刑罚制度

　 我国刑事立法对针对公司犯罪确立了双罚为主单罚为辅的处罚原则。即对公司处罚金的同时对责任人员处以自由刑。如果分则存在明确规定，则可采单罚制。刑法中既有原则必有例外，单罚制是因刑事政策的考虑对双罚制在公司刑事责任分担上的例外，这种模式既原则又灵活，应为我国今后刑事立法所坚持。刑罚种类上，我国现行刑法典对公司犯罪基本上是承袭传统应对自然人犯罪的刑罚种类，应当完善现有刑种、增设新的刑种（财产刑与资格刑），这既是确立公司适刑资格的要求，也能为公司犯罪预防奠定基础。公司犯罪适罚性的解决目标应当是：存在适应公司犯罪的专门刑罚种类如解散、停业禁止等；公司犯罪的罚金刑、没收等财产刑应当与自然人犯罪存在差异，以体现公司犯罪与自然人犯罪的不同。其他类似的适用于公司犯罪的制度包括累犯制度、追诉时效制度、自首立功制度、共同犯罪制度、缓刑制度，均应体现与自然人犯罪的差异，立法上宜加以规定，以便司法中的操作。

　 3．加重责任人员刑罚，注重财产刑的运用

　 责任人员刑罚的轻缓（公司犯罪责任人员多能够逃避实刑），是公司犯罪打击不力的一个重要原因。因此，对于责任人员的刑罚应当与自然人犯罪同等罪的刑罚同等，不应减等论处，更不应倾向于适用缓刑。[2]对于公司犯罪的控制，诸多学者都对刑事反应的不力提出质疑，主张加重公司犯罪刑罚尤其是责任人员的刑罚。以日本（相对于美国而言，更缺乏公司内部的监督制约机制）为例，要求对公司首脑在能够认定刑事责任时对其切实进行刑事起诉被认为是最有效抑制公司犯罪的手段与方策，加重刑罚也成为一种有力的呼声。{8}在我国，公司犯罪责任人员的刑罚之剑因各种原因不能落下，没有“信用”的刑法对公司决策人员没有威慑力，无法预防公司犯罪的产生。在重视落实并加重公司犯罪责任人员刑罚的同时，需要因应犯罪公司作为法人对罚金刑的感应完善财产刑。财产刑是针对经济犯罪的性质而设置的相应刑种，符合刑罚的报复性。财产刑的扩大适用是刑罚结构随犯罪类型变化的必然结果。{9}公司犯罪以为公司谋取利益作为目的，剥夺犯罪收益、适用罚金使犯罪无利可图是发挥刑罚报应功能实现刑罚预防目的的一项重要手段。西方经济分析法学家经过模型设计和检测，按效率准则评判，现行刑事审判制度对监禁的依赖性太大，很少动用罚金制裁措施。在发挥一定水平威慑力方面，罚金是一种成本比监禁低得多的制裁方式。{10}但是，我国目前的财产刑普遍较低，导致公司在责任人员可以逃脱刑罚的同时仅仅交付一笔违法金额就可过关。结果是，公司将缴纳的罚金预先计入成本，作为违法的代价，再转移给社会。因此，我国公司犯罪立法完善应当加重责任人员刑罚和注重财产刑运用并重。

【注释】
作者简介：蒋熙辉，中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士。

[1]根据上海市单位犯罪研究课题组2002年组织的调查，在抽样的187份单位犯罪案件中，34．7％的单位犯罪案件没有将单位列为被告，违法所得追缴不力，罚金刑判处极不平衡，大量适用轻刑和缓刑，都是较为严重的问题．游伟主编：《华东刑事司法评论》，第四卷，法律出版社2003年版，第278—302页。
[2]对公司得当犯罪而言，惩罚的可能性比惩罚的严厉性更为重要，但是如果一味强调惩罚可能性是否会导致重罪轻罚，公司责任人员以一个理 性人的身份同样会去测度公司的犯罪成本与可能惩罚之间的比较，自己实施犯罪的收益与可能付出的成本的比较。如果缓刑适用过多过滥，显然会降低刑罚的威慑力。
【参考文献】
{1}Jennifer s．Recine，Examination of the white Collar Crime penalty Enhancements in the Sarbanes—Oxley Act，American Criminal Law Review，Fall，2002． {2}储槐植．刑事一体化与关系刑法论（M）．北京大学出版社，1997：169—178． {3}转引自刘连煜．公司治理与社会责任（M）．中国政法大学出版社2001：3—5． {4}Michael L．Benson＆Frncis T．Cullen，Combating Corporate crime—local prosecutors at work，northeastern university press，Boston，1998，P．21． {5}Jennifer S．Recine，Examination of the White Collar Crime Penalty Enhancements in the Sarbanes—Oxley Act，American Criminal Law Renew，Fall，2002． {6}吴敬琏．比较（Comparative Studies（M）．第二辑，中信出版社，2002：74—94． {7}黄太云．刑法修正案（六）的理解与适用（下）（N）．人民检察2006（8）． {8}（日）芝原邦尔．金光旭译：经济刑法（M）．法律出版社，2002：66—132． {9}孙力．罚金刑研究（M）．中国人民公安大学出版社，1995：97． {10}罗伯特·考特、托马斯·尤伦，张军等译．法和经济学（M）．上海三联书店、上海人民出版社，1994：755—756．

引自人民大学刑事法律研究中心网站