一、“以非法占有为目的”是否是保险诈骗罪的主观要件

　 刑法学界的通说认为，传统诈骗罪的构成以“非法占有目的”为主观要件。那么，作为新型经济犯罪的保险诈骗罪，是否也要求行为人具有“非法占有的目的”？对此，理论界存在分歧。

　 有些学者认为，不管《刑法》有无明文规定“非法占有目的”，金融诈骗罪都以非法占有目的作为主观要件。[1]其理由为：首先，不论是金融诈骗罪，还是普通诈骗罪，都是目的犯。金融诈骗罪是从普通诈骗罪分离出来的，既然是诈骗，行为人当然具有非法占有的目的。其次，集资诈骗罪、贷款诈骗罪之所以规定了以非法占有为目的，是为了与刑法规定的非法吸收公众存款罪和高利转贷罪相区别，而其余金融诈骗罪对非法占有目的不作规定，是因为不言自明的，这些犯罪条文中所使用的“诈骗活动”一词已经表明了该罪非法占有的目的。最后，对于在法条上未规定以非法占有为目的的金融诈骗罪，并非不要求行为人主观上具有非法占有的目的，而是这种欺诈行为本身就足以表明行为人主观上的非法占有目的。[2]据此，保险诈骗罪的行为人，主观上也应具有非法占有的目的。

　 另有学者认为，金融诈骗罪应分为两类：一类是将“以非法占有为目的”规定为犯罪成立的构成要件，包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪以及属于恶意透支的信用卡诈骗罪；另一类是不将“以非法占有为目的”规定为犯罪成立要件的犯罪，即保险诈骗等其他6种金融诈骗罪。对于《刑法》明确规定以非法占有为目的的，应当以此为要件；没有明确规定的，则不应以此“非法占有目的”为犯罪构成要件。[3]

　 笔者认为，“以非法占有为目的”是保险诈骗罪必须具备的主观构成要件要素。虽然《刑法》对有些金融诈骗罪没有明文规定主观上必须以“非法占有为目的”，但刑法理论上仍应对此予以肯定。《刑法》分则某些条文之所以明确规定以非法占有为目的，往往是出于界定罪与非罪、此罪与彼罪的考虑。而在一些明显需要非法占有为目的，又不至于出现混淆罪与非罪、此罪与彼罪的场合，出于语言规则或立法技术的要求，《刑法》分则条文往往并不明文规定非法占有目的。其次，众所周知，我国传统刑法理论一直认为，盗窃罪、诈骗罪的主观要件应包括“非法占有目的”，否则，就不可能将盗窃罪与一般的盗用行为，诈骗罪与一般的骗取行为、经济纠纷相区别；而金融诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的。因此，规定金融诈骗罪的《刑法》条文和规定普通诈骗罪的《刑法》条文构成一种特别法和普通法的关系，即金融诈骗行为首先是符合普通诈骗罪构成要件的行为。既然普通诈骗罪以“非法占有目的”为主观要件，金融诈骗罪当然也应具有“非法占有目的”，漠视该事实的存在是不妥当的。最后，《刑法》分则条文不可能将所有犯罪的构成要件要素都完整地规定下来，“有一些众所周知的要素，刑法为了实现简短的价值，而有意不作规定。”[4]但是，通过对其他构成要件要素的分析和相关条文的比较，完全可以得知哪些是构成要件的要素。因此，从刑法的体系解释出发，对没有明确规定“以非法占有为目的”的那些金融诈骗罪而言，有理由将“以非法占有为目的”作为其“不成文之构成要件要素”，否则，就无法理解诈骗犯罪的定型化，也可能造成具体犯罪认定标准的不统一。

　 “非法占有目的”实际上是不法所有目的，即永久性地剥夺保险人对保险金的所有权，使自己或者第三者成为保险金的不法所有人。具体包括以下几层意思：1．占有的对象必须是保险人的保险金，夺回自己所有的资金、金融工具或财物，即使是非法的也不构成保险诈骗罪；2．从刑法规定以及刑法理论而言，非法占有并非“以本人非法占有为目的”，因此，“以非法占有为目的”既可以是自己占有，也可以是使第三人（包括单位）非法占有；3．占有保险人的保险金，必须是非法的，如果是合法占有，即使使用了某种欺骗手段，也不能构成保险诈骗罪。

　 二、保险诈骗罪是否存在未完成形态

　 该问题和保险诈骗罪的既遂标准有一定的关系。根据我国《刑法》理论的通说，既遂犯的表现形式有四种，即结果犯的既遂、行为犯的既遂、举动犯的既遂和危险犯的既遂。那么，保险诈骗罪究竟是结果犯，还是行为犯？

　 对于保险诈骗罪既遂的认定标准，世界各国刑法虽有不同的规定，但大多数均认为保险诈骗罪是行为犯，即只要实施了保险诈骗行为，无论是否骗取到保险金，均可视为犯罪既遂。我国《刑法》中的保险诈骗罪是行为犯还是结果犯，理论上有不同的观点。

　 笔者认为，保险诈骗罪是结果犯。根据1997年《刑法》第198条的规定，保险诈骗必须“数额较大”的才构成犯罪，否则，就不构成犯罪。因此，本罪属于结果犯，而不是行为犯。既然是结果犯，那么，“在以法定的危害结果的发生作为犯罪既遂标志的犯罪中，应当以法定的危害结果实际上是否已经发生，来区别犯罪的既遂和未遂”，[5]已经发生法定危害结果的，就是犯罪的既遂；已经着手实施犯罪，由于行为人意志以外的原因未得逞的，是犯罪的未遂。其次，从司法实践中的做法来看，一些司法解释也明确肯定了保险诈骗罪的未遂形态。如最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》指出：“已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获得财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。”最高人民法院1998年11月27日《关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理问题的答复》也指出：“行为人已经着手实施保险诈骗行为，但由于其意志以外的原因未获得保险赔偿的，是诈骗未遂，情节严重的，应依法追究刑事责任。”上述两个司法解释说明，行为人犯保险诈骗罪未遂，但情节严重的，也应当依法追究刑事责任。此外，如前所述，保险诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的，普通诈骗罪的犯罪形态同样适用于保险诈骗罪；而众所周知，普通诈骗罪具有未遂形态。据此，保险诈骗罪存在犯罪的未完成形态。

　 既然保险诈骗罪存在未遂形态，那么接下来的问题就是：其既、未遂标准是什么？对于这个问题，我国刑法学界的通说和司法实践一般坚持“占有说”，即以行为人非法占有保险金为标准；[6]也有学者采取“交付说”，即以保险人实际交付保险金为标准。[7]笔者认为，应将保险人的财产受损失这一结果作为保险诈骗罪的既遂标志。首先，保险人保险金的丧失和行为人对保险金的占有一般是统一的，但是也有不一致的情形，即保险人丧失保险金，而行为人并未获得该保险金的占有。如果以行为人获得保险人的保险金为既遂的标准，此种情形必定被认为犯罪未遂，这显然不利于对被害人财产的保护。因为，刑法是以保护合法权益为目的的，既遂与未遂的区分归根结底应是社会危害性的大小。就保险诈骗罪而言，其危害程度的大小不在于行为人是否实际控制了该保险金，而在于被害人失去了对保险金的控制。因此，即使行为人没有占有该保险金，但只要是被害人失去了对保险金的控制，就应成立保险诈骗罪既遂，没有理由以未遂论处。一概以行为人实际占有保险金为既遂的标准，过于重视诈骗行为的形式，而轻视了诈骗行为的本质。其次，以被害人实际交付保险金为既遂的标准固然比“占有说”更为可取，但“交付”与被害人失去对保险金的控制，以及和行为人获得该保险金未必是统一的。在此情形下，若以“交付说”作为保险诈骗罪既遂的标准，则往往造成司法实践中既遂标准认定的不统一。再次，被害人损失的保险金额，对于保险诈骗罪的规模、影响和危害，尤其是对保险秩序的危害，具有标志性的意义，采取损失说，能够使保险诈骗罪的既遂标准与其刑事立法侧重保护保险秩序的价值取向相吻合，并能够使对保险诈骗罪的司法活动在司法实践中不至陷于被动，从而对某些保险诈骗案件给予及时有效的打击。最后，采取损失说，还可以使犯罪数额的认定更加便利。

　 据此，保险人已遭受数额较大的财产损失的，为本罪的既遂；行为人已经着手实施保险诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未能获得保险赔偿的，则是保险诈骗罪的未遂，情节严重的，应依法追究其刑事责任；在保险诈骗犯罪过程中，行为人自动停止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，则是本罪的中止；为实施保险诈骗犯罪而制造条件，由于行为人意志以外的原因而未得逞的，应是本罪的预备。但是，从刑法的谦抑性及司法实践来看，对本罪的预备形态不予处罚或者不以犯罪论处是合理的。

　 那么，如何认定保险诈骗罪的“着手”？关于犯罪之实行行为的着手，我国刑法理论的通说一般认为“是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件的中的犯罪行为。如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中的侵犯人身行为和劫取财物行为等。”[8]根据该种观点，只要行为人以骗取保险金为目的，开始实施《刑法》第198条所规定的虚构保险标的、对已发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失程度、编造未曾发生的保险事故、造成财产损失的保险事故、造成被保险人死亡、伤残或者疾病等，就属于已经着手实行保险诈骗行为；如果由于意志以外的原因没有骗取保险金，就属于保险诈骗罪的未遂犯。但是，这种观点并没有从实质上回答本罪的实行行为（因为实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为），在许多场合有可能使保险诈骗罪的着手时间不当地提前或推迟，并且还很可能将本罪的预备行为认定为犯罪未遂。[9]因此，从法益侵害的观点而言，到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金请求的行为，才是实行行为；开始实施索赔行为或者开始向保险公司提出支付保险金请求的行为，才是本罪的着手。而虚构保险标的、对已发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失程度、编造未曾发生的保险事故、造成财产损失的保险事故、造成被保险人死亡、伤残或者疾病等行为，充其量属于为诈骗保险金创造条件的行为，即保险诈骗的预备行为。

　 再者，骗取数额较小的保险金的保险诈骗行为是否构成犯罪？如前所述，本罪是结果犯，诈骗数额较大是本罪的客观成立条件。因此，从刑法规定及其谦抑性出发，不将骗取数额较小且情节较轻的保险诈骗行为以犯罪论处是合理的。因为，犯罪构成是以犯罪概念为基础的，对犯罪构成应当进行实质的解释，使符合犯罪构成的行为的社会危害性达到应当承担刑事责任的程度；换言之，即将不值得追究刑事责任的行为排除在犯罪构成之外。既然保险诈骗罪要求“数额较大”，而行为人之保险诈骗行为事实上又没有达到“数额较大”的程度，那么，就不宜将行为人骗取数额较小且情节较轻的保险诈骗行为认定为犯罪。但是，保险诈骗行为情节严重的，即使实际上没有非法占有被保险人的保险金，也应认定为保险诈骗罪未遂。换言之，即使行为人已经实现了非法占有他人保险金的目的，如果该诈骗数额较小，情节较轻，也不能构成犯罪，更不用说构成“犯罪既遂”；如果行为人已经实施了本条所规定的保险诈骗行为，由于某种原因致使其非法占他人保险金的犯罪目的没有实现，又没有“其他严重情节”，也不能构成犯罪，当然也不属于犯罪未遂。

　 三、保险诈骗罪的共犯

　 保险诈骗罪完全可能由二人以上共同故意实施，对于该罪的共同犯罪，应当根据《刑法》总则关于共同犯罪的成立条件以及《刑法》分则关于保险诈骗罪的构成要件予以认定。对此，应注意两个问题：

　 （一）《刑法》第198条第4款关于本罪共犯的规定与《刑法》第229条第1、2款规定的关系

　 根据《刑法》第198条第4款的规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处，而不构成《刑法》第229条第1、2款规定的中介组织人员提供虚假证明文件罪。《刑法》第198条第4款的规定与《刑法》第229条第1、2款的规定实际上形成了法条竞合关系，但既然《刑法》明确规定对上述人员按本罪的共犯处理，显然是为了加重为保险诈骗人提供条件的上述人员的刑罚。所以，对保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件为他人诈骗提供条件的，应适用《刑法》第198条的规定，而不得适用《刑法》第229条第1、2款的规定。

　 （二）保险诈骗的行为人与保险公司的工作人员相勾结骗取保险金的行为应如何定性

　 根据《刑法》第183条的规定，保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以职务侵占罪定罪处罚；国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员实施上述行为的，以贪污罪定罪量刑。上述规定是仅就保险公司工作人员的单独行为而言，具体到保险诈骗的行为人与保险公司的工作人员相勾结骗取保险金的共同犯罪行为应如何定性仍然需要进行探讨。最高人民法院2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占罪案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》指出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”按照该解释，投保人、被保险人、受益人与保险公司的工作人员内外勾结骗取保险金的，也应依主犯的性质进行定罪。即如果主犯是保险公司的工作人员，则将共同犯罪认定为职务侵占罪或贪污罪；如果主犯是投保人、被保险人、受益人，则将共同犯罪认定为保险诈骗罪。该观点有一定的合理性，但也存在诸多缺陷，如在投保人与保险公司的工作人员在共同犯罪中起相同的主要作用时无法确定罪名，宜诱导共犯人避重（刑）就轻（刑），先确定量刑情节后认定犯罪性质等。[10]那么，对于这种一般公民与特殊主体共同犯罪的究竟应怎样定性呢？本人认为，对内外勾结骗取保险金的案件，以实行犯的犯罪性质以及共同犯罪中各行为人的核心作用确定共同犯罪的性质，再比较法定刑轻重以决定是否分别定罪，或许较为妥当。具体可分为以下两种情形：1．投保人为了骗取保险金而与保险公司的工作人员勾结的（其中投保人起核心作用，保险公司工作人员仅起帮助作用）。首先在保险诈骗罪的范围内成立共犯；但由于保险公司的工作人员另触犯了职务侵占罪或贪污罪，故保险公司工作人员实际上构成了本罪（共犯）与贪污罪或职务侵占罪的法条竞合犯，应择一重罪处断。即如果保险公司的工作人员触犯职务侵占罪，由于本罪的法定刑重于职务侵占罪的法定刑，故应对保险公司的工作人员以本罪的共犯论处；如果保险公司的工作人员触犯贪污罪，由于贪污罪的法定刑重于本罪的法定刑，故应对保险公司的工作人员以贪污罪论处。2．保险公司的工作人员为了骗取本单位的保险金而与投保人相勾结的（保险公司工作人员起核心作用，投保人等仅起帮助作用）。首先在职务侵占罪或贪污罪的范围内成立共犯；但由于投保人另触犯了本罪的罪名，故投保人实际上构成了贪污罪（共犯）或职务侵占罪（共犯）与本罪的法条竞合犯，应择一重罪处断。即如果保险公司的工作人员触犯职务侵占罪，由于本罪的法定刑重于职务侵占罪的法定刑，故对投保人以本罪论处；如果保险公司的工作人员触犯贪污罪，由于贪污罪的法定刑重于本罪的法定刑，故应对投保人以贪污罪的共犯论处。

　 四、保险诈骗罪的罪数问题

　 关于保险诈骗罪的罪数问题，主要发生在这样一些场合：行为人在实施保险诈骗行为时，在方法或结果上又触犯《刑法》中的其他罪名，如为了骗取保险金而故意杀人、放火、故意伤害、故意毁坏财物、伪造公文等，因此就产生了一罪与数罪的划分问题。此种情形如何处理，一般有两种情况：

　 （一）数罪并罚

　 依据《刑法》第198条第2款的规定，犯保险诈骗罪，同时具有以下情形，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚：1．投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的，除构成保险诈骗罪外，还可能构成放火罪、决水罪、投毒罪、爆炸罪、故意毁坏公私财物罪等。2．投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的，除构成保险诈骗罪外，还可能构成故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、虐待罪等。从刑法理论上来说，上述两种情形实际上属于牵连犯，即为了骗取保险金，而犯罪的手段或方法又触犯了其他罪名，理论上一般认为从一重罪处断。但是，既然刑法明文规定对此行为数罪并罚，显然是因为制造保险事故的行为本身已经严重侵犯了法益，构成了独立的犯罪，而骗取保险金便是利用制造的保险事故实施的另一犯罪行为，理当以数罪论处。不过在贯彻上述处罚原则时，有以下问题值得探讨：

　 1．行为人仅实施了制造保险事故的犯罪行为，但还未向保险人提出索赔，此种情形应否实行数罪并罚？单纯从《刑法》第198条第2款的规定来看，似乎仍应对其实行数罪并罚。但是，从目的解释的角度来看，对行为人只实施了制造保险事故但还没有向保险人提出索赔的行为不应实行数罪并罚。首先，《刑法》第198条第1款第4、5项并不只是规定了制造保险事故的行为，同时规定了“骗取保险金”。既然行为人仅为骗取保险金创造了条件，还没有开始实施向保险人骗取保险金的行为，就不能认为其行为符合该条第2款的规定。其次，如果行为人仅实施了制造保险事故的犯罪行为（如放火罪）而并没有向保险人提出索赔，就意味着该行为并没有超出该“制造保险事故之犯罪行为”（如放火罪）的范围，当然无并罚之可能性。再次，行为人为骗取保险金而制造保险事故的犯罪行为，充其量属于保险诈骗罪的预备行为。既然法律要求保险诈骗罪以“数额较大”为条件，那么保险诈骗罪的预备实无处罚之必要。最后，如果行为人仅仅实施了制造保险事故的犯罪行为而还未向保险人索赔，则行为人所实施的制造保险事故的行为属于一行为触犯两罪名的想象竞合犯，对此不应实行数罪并罚，而应从一重罪处断，否则，便违反了“禁止对一罪进行重复评价”的原则。[11]

　 2．投保人（即被保险人）故意造成自己死亡或伤害而骗取保险金的。《刑法》和前述规定都没有就此种情形作出规定。一般而言，自杀者或自伤者本人除构成保险诈骗罪外并不构成其他犯罪，但如果别人有帮助其自杀或自伤的，则帮助者除构成保险诈骗罪外，还可构成故意杀人罪或故意伤害罪，应进行数罪并罚。

　 3．单位为了自身利益，经集体研究决定以放火、杀人等手段故意制造保险事故骗取保险金的。对此应如何处理？有人认为，单位人员为本单位利益，以放火等单位不能成为主体的手段行为实施保险诈骗的，对单位应以保险诈骗罪定罪，同时追究单位与直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。而对放火罪等，尽管单位不能构成，但单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员并不能免除对这些罪的责任。[12]笔者对此表示同意。在保险诈骗犯罪中，虽然单位可以成为保险诈骗罪的主体，但却不能成为有些如故意杀人罪的主体，因此，对单位只能追究保险诈骗罪的刑事责任而不能追究故意杀人罪的责任，否则就有违罪刑法定原则。但是，对单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，如果也仅追究保险诈骗罪的刑事责任而不追究放火罪、故意杀人罪等的刑事责任，那么，就有违罪刑相适应原则，甚至可能成为自然人犯这些罪的借口。因此，单位为了自身利益，经集体研究决定一放火、杀人等手段故意制造保险事故骗取保险金的，对单位只能追究保险诈骗罪的责任，而对单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员则应以放火罪、杀人罪等与保险诈骗罪实行数罪并罚。

　 （二）从一重罪处断

　 行为人为实施保险诈骗行为而事先伪造有关公文、证件、印章的，应属于方法行为和目的行为的牵连，构成牵连犯。表现为两种情形：

　 1．行为人先实施了伪造印章的行为，然后又用伪造的印章完成了保险诈骗行为。此种情形属于典型的牵连犯，应从一重罪处断。

　 2．保险诈骗人已完成伪造印章的行为，在实行保险诈骗过程中，由于行为人意志以外的原因，诈骗未能得逞的。应如何定罪？对此，理论上也存在不同的观点。有人认为，应当根据既遂吸收未遂的原则，以伪造罪的既遂处罚；另有人认为，应当根据重行为吸收轻行为的原则，以诈骗罪的未遂处罚；还有人认为，应当以是否着手实施诈骗行为为标准，伪造行为吸收诈骗的预备行为，诈骗的未遂行为吸收伪造的预备行为；更有人认为，应以诈骗行为进行的阶段为标准，如果诈骗行为尚处在准备阶段或刚刚开始即被发觉的阶段，应当伪造行为吸收诈骗行为，如果诈骗行为已经或即将实施终了时，并且所骗标的数额较大或巨大，应当诈骗行为吸收伪造行为，以诈骗罪未遂论处。本人认为，对牵连犯“从一重罪处罚”时，应根据具体案件事实分别对伪造行为和诈骗行为量刑以后，才能确定孰轻孰重，并最终决定以哪一罪论处。当伪造印章的行为已经完成，但保险诈骗罪尚处在刚刚着手即被发现的情形时，保险诈骗罪的性质和危害还没有充分显示出来，而且保险诈骗罪的证据还不充分，所以应按照既遂行为吸收未遂行为的处罚原则，以伪造印章罪论处较为合适；当上述行为实施至保险诈骗罪行为终了时，仅仅由于意志以外的原因而未遂的情况下，应按照重行为吸收轻行为的罚则，以保险诈骗罪的罪名（未遂）论处较为合适。

 （作者单位：山东大学）
 
【注释】
[1]赵秉志主编：《金融诈骗罪新论》，人民法院出版社2001年版，第16页、336页以下。
[2]陈兴良：“论金融诈骗罪主观目的的认定”，《刑事司法指南》，2000年第（第1辑），第62页。
[3]刘宪权、卢勤忠著：《金融犯罪理论专题研究》，复旦大学出版社2002年版，第533—534页。
[4]张明楷：“保险诈骗罪的基本问题探究”，《法学》，2001年第1期，第35页。
[5]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第486页。
[6]高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第296—299页。
[7]同注[3]，第228页。
[8]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编）中国法制出版社1999年版，第269、273页。
[9]同注[4]，第31、32页。
[10]同注[4]，第38页。
[11]同注[4]，第40—64页。
[12]李亚飞、黄河：《保险诈骗罪刍议》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》（下），第1445页。