一、事实占有概念：占有的主观化

　　德国刑法理论传统上将占有(Gewahrsam)定义为事实上的支配力(tats?chliche Sachherrschaft)，即占有是个人基于主观上的支配意志而对于特定的物所拥有的事实上的支配(tats?chliche Sachherrschaft)。[2]这里的事实上的支配力，又可以进一步区分客观的事实支配关系，即占有人对于物所具有的不受阻碍的直接作用可能性，占有人可以随时地对物行使这种支配；与主观的支配意思，即占有人在主观上对于这种支配关系的认识与意欲。

　　在德国理论的发展过程中，事实占有概念曾经进行过一定的修正，在早期更强调客观面的物理性的身体力量支配关系，但纯客观的判断模式却往往会带来问题。比如当一个身体强壮全副武装的抢劫行为人意图抢劫原占有人的财物，在他还没有使用暴力而只是接近原占有人时，原占有人便在这一瞬间就失去了对物的占有，因为从身体力量关系而言前者更具有优势也便具有直接的支配可能性。那么其后来的行为便无法构成抢劫罪，因为他使用暴力之前，财物便已经归他占有了。[3]这个明显荒谬的结论导致了事实占有概念的修正，而开始引入主观的支配意思。例如如佐尔特曼(Soltmann)认为，对于占有而言，物理性的关系本身并不是决定性的因素，因此坚决地反对从身体力量的支配关系出发所形成的占有概念，认为占有认定的重点应当放在占有人对于物的主观占有意思之上。[4]这是所谓占有概念的主观化，在主观化的过程中，主观的支配意思也便不再限于现实的支配意思而扩展到各种预设的(prepariert)、潜在的(potentiell)意思，最终形成了我们今天所看到的包含主客观两方面因素的事实占有概念。

　　然而，这个主客观相统一的、看似完美的占有定义却充满了各种自相矛盾之处：事实占有概念在客观上要求对物的事实支配关系，却又不需要这种支配关系现实存在，而以支配的可能性为已足，唯其如此，才能使出门旅行者对于家中财物不至于失去占有；主观上要求对物的支配意思，却又不要求支配意思现实存在，而以所谓潜在的支配意思为已足。唯其如此，才能使处于熟睡中、昏迷中的人乃至对具体财物缺少认识的人对于特定空间范围内(例如家中)的财物拥有支配。但反过来，某些对物进行着现实支配并拥有支配意思的人却又不被认为是物之占有人，例如作为占有辅助人的商店员工对于店内财物并不拥有占有。从支配关系到支配的可能性，从现实的支配意思到潜在的支配意思，这虽然扩张了事实占有概念的范围但也同时消解了这个概念。最终，这个概念变成了一个内容空洞的公式，因为其中最重要的两个标准完全没有起到任何范围界定的功能：支配事实既可以存在也可以不存在；支配意志也同样既可以存在也可以不存在。由此占有的归属问题也最终取决于法官在个案中对于具体情况的考量，从而引起了人们对于法官在这个问题上滥用自由裁量权的担优。[5]

　　德国学者霍耶则更加明确地指出：“无论是事实上的支配关系还是支配意思都是人为拟制的，这种拟制只是为了给结论提供合法性根据，而这些结论却是因为其他的理由才被认为是正确的。因此这些结论的合法性只能建立在其他的占有概念之上。”[6]由此可见，之所以对事实的占有概念进行批判并不是因为它在具体案件的处理中得出了与朴素的法感情相悖的结论，而是因为在得出合乎直觉的结论的同时，事实占有的概念已经在运用的过程中被放弃掉了，空剩下一个空洞的标语。后续的各种社会的、规范的占有概念(sozial-normativer Gewahrsamsbegriff)则正是形成于对这个空洞的事实上占有概念的批判之中。

　　二、社会—规范的占有概念：占有的规范化

　　如果说占有概念的主观化仍然是在事实占有概念的范围内引入主观意志要素进行修正的话，那么在占有概念中引入社会一般观念作为认定占有的要素，则已经跳脱出了本体论的事实占有概念而开启了一个占有的规范化的发展方向。

　　(一)韦尔策尔：占有概念中独立的社会性因素的发现

　　在德国刑法理论关于占有概念的讨论中，韦尔策尔所主张的占有概念极具代表性，且在整个理论的发展过程中具有重要的地位。在韦尔策尔之前尽管理论上已经对事实占有概念展开了批判，但仍然没有完全脱离客观的支配事实与主观的支配意思这两个范畴所构建的框架，而韦尔策尔则在对事实占有概念以及诸多个案的具体分析之中，结合其整体的哲学以及刑法学思想，发现了社会性因素的独立性意义，首开社会—规范的占有概念之先河。

　　韦尔策尔的占有概念同样起于对事实占有概念的批评，他一针见血地指出了事实占有概念的问题要害，即这个概念由于缺少充分的明确性因而在实践中对于判断占有的有无实际无法提供任何具有可操作性的标准。在《占有概念与自助商店盗窃案》一文中，韦尔策尔指出：

　　最高法院判决中对于占有这一问题的判断根据个案的特殊性，而这些特殊性是由地方法院加以审查的而为最高法院所尊重。这种方法鉴于占有的多层次性在事实上是合理的，因为这一方法使裁判能够适应个案的具体情况，并获得合乎实际的判决结论。但另一方面不应忽视的是，这样一种‘个案主义’(kasuistische)的方法也存在着严重的危险。这一方法对于个案的裁判必须建立在一个从一开始便得到清晰描述的、一般性的法律考量之上进行，否则便将导致法律思维的混乱并最终演变为神谕式的直觉性裁判(Kadijustiz)。即便只有考虑个案的特殊情况才能够对占有关系做出判断时，这一判断也必须视为一般法律考量的具体表现。在占有关系的判断上对于这种一般的法律考量的依赖并不少于其对于个案特殊情况的依赖。但这种法律考量事实上是很难形成的，这必须基于现行的盗窃罪构成要件中的占有概念而产生。……这一概念本身欠缺明确性是迄今为止的司法实践中产生各种矛盾与紧张关系的根源，但同时也导致即便判决结论本身正确其论证的理由也多是欠妥当的。[7]

　　在对事实占有概念进行批判的基础上，韦尔策尔提出了自己对于占有的定义。他从刑法上的占有(Gewahrsam)与民法上的占有(Besitz)的共同词源——日耳曼语中的“Gewere”一词出发，认为占有指的是一种本身就具有保护价值的外部安宁状态[8]，它并不是通过法律规定而创设的概念，而是在法律规定之前就已经存在的社会状态，这种状态本身因为值得保护而为法律所认可。韦尔策尔指出：

　　社会生活并非是毫无规定性的，而是通过习俗、传统、信念而包含了形成了自身的结构与秩序，这些结构秩序为法律所吸收，并受到法律的保护。这样一种社会结构被称为占有：在这一空间领域内，个人能够行使其对财物所具有的支配。物理性的对物支配之上所存在的社会性因素是占有概念的必要组成部分，但这一要素也往往遭到忽视、误解与压制。帝国法院在其早期的判决中片面地强调占有概念中的事实侧面，认为占有只是一种事实状态，基于这一状态某人拥有支配某物同时排除他人作用的物理上的可能性。[9]

　　韦尔策尔主张，占有的确是一个事实状态，但却不仅仅是一个纯物理性的事实状态。这种状态的存在有赖于社会观念这样的社会性要素，纯粹的事实性因素从来都不是决定性的因素。这种社会性的因素才是实践中真正判断占有的有无、归属的关键性因素，但这一社会因素在司法实践中从未被明示地肯定为独立于事实上支配或物理上的能够之外的因素。只在极少的情况下人们才认为交往观念、日常生活观念对于认定占有关系具有决定力。由于缺少对独立的社会性因素的强调，对于占有的事实性的强调便是片面且容易造成误解的。在韦尔策尔看来，成年人所具有的身体上的优势本身并不当然地使其获得对儿童的东西的占有。相反日常生活中的风俗习惯，也就是社会性的因素对于占有关系的确定而言才是问题的关键。只有基于社会性的因素才能肯定农夫对于田地里的农具的占有。与村子里的居民相比，该农夫可能住在距离田地最远的地方，就身体力量而言他可能远低于其他大多数人，但在社会观念下他仍然保有对田地里的锄头的占有。在所有这些案件中，占有概念中的社会性因素都对占有的松弛进行了补强从而使得占有继续存在。[10]显然，在上述情况下，社会性要素对于占有概念起到了十分重要的补强作用。离开了社会性要素，根本就没有占有可言。

　　至此，除了事实占有概念中已经承认的事实支配关系与主观支配意思之外，韦尔策尔又发现了占有概念的第三个构成因素，即以社会习俗、日常观念为内容的社会因素。但是三个因素之间并不是一种平面性的耦合关系，社会日常观念毋宁是作为决定性的判断标准而存在的，客观上是否存在支配关系，主观上是否存在支配意思都必须根据社会因素与信念进行判断。由此社会因素便成为了超越于事实上的支配关系与支配意志而决定占有的有无及其归属的决定性因素。但是反过来，仅社会因素存在也是不够的，仅有判断标准而无判断对象，占有之归属判断仍然无从着手。

　　(二)社会—规范的占有概念：干预的社会不显著性(soziale Unauff?lligkeit der Zugriff)

　　1.社会—规范的占有概念

　　从韦尔策尔开始，占有概念的社会性、规范性侧面得到了逐渐的强调并逐渐成为判断占有成立的单独要素，从而形成了社会—规范的占有概念。在社会的、规范的占有概念下占有被理解为将特定的物基于各种社会观念而归属于特定的个人，这种社会性的归属的特征在于，个人对于归属于自己的物的干预的不显著性，也就是说，占有人对于物的使用处分等各种行为在社会角度看来都是不言自明、理所当然的。[11]通俗地讲，占有概念意味着，在特定的区域内存在着排他性的力量，对于占有人以外的其他人而言，这个东西是不能随便碰的，而只有占有人能随意地碰这个东西而不会引起他人的关注。也就是说，在社会—规范的占有概念看来，占有代表着的是一种社会观念下的禁忌领域(Tabubereich)[12]，将财物从他人的禁忌领域(Tahubereich)中拿出，例如从他人的房屋、住宅、汽车以及随身携带的手提包或者穿在身上的衣服中拿出，这种行为是具有社会显著性的。这样的禁忌领域构成了他人的占有领域，只有诙他人能够以为社会所认可的方式对这一占有领域中所包含的财物进行干涉作用。

　　2.占有区域的划分

　　如前所属，基于社会—规范的占有概念可以区分出不同的占有领域，但这种禁忌领域并不是简单的空间划分，之所以在特定的领域内存在这样的禁忌(不能随便碰属于他人占有的东西)是因为相应领域中存在一定的规范，由此可见规范性要素在社会—规范的占有概念中的关键地位。这些领域并不严格对应于空间领域，却以一定的空间领域为基础，其划分在根本上取决于由风俗习惯构成的前法学秩序即社会观念。韦尔策尔认为，在排他性的意志支配这一杜会领域中，居于最优势地位的是房屋与住宅，这是一直为社会观念所承认的，其中身体力量上的优势或空间上的距离都不具有意义。其次还包括了个人身体上、其身着之衣物以及随手所拿的包或箱子等物品，这些领域甚至优先于住宅。此外还有所谓的一般性支配领域(generelle Gewahrsamsbereich)，比如银行、商场等场所，这些领域的拥有者(Inhaber)就对在这一领域内的物品拥有占有。

　　正由于占有领域与空间区域并不完全一致，占有领域的范围也往往没有空间上的界分那样清晰明确，在同一个空间内可能会同时存在不同的甚至是相互抵触的社会规范，根据不同的社会规范所划定的占有领域也便会存在空间上的重叠，这在日常生活经验中是经常出现的：在特定的精况下财物虽然进入到了某人的占有领域内，但该财物仍处于另一人的占有之下。例如当客人到主人家做客时，客人对随身携带的财物并不会因为进入主人的房屋而失去占有，因此客人在到主人家拜访时，如果主人将手伸进客人随身携带的手提包中时，这个行为针对的是他人的占有，因为这个行为是具有社会显著性的。反过来当客人将房屋内的物品藏于自己的衣物或行李内时，这些物品便不再处于房屋主人的支配领域之下。物品的前占有人即便能够及时地阻止这一过程，如当他发现了这一情况并有能力阻止时，这种阻止可能性也并不能改变对物的占有已经转移到拿走行为人的支配领域内的事实，因而客人的盗窃行为在其将财物放入自己衣物之中时就已经达到既遂。在这里同时存在着房屋这一主人对于财物进行支配的占有领域，与身体这一个客人对随身财物进行支配的占有领域。当多个占有领域在空间上发生重合时，便形成了“占有飞地”(Gewahrsamsenklave)。占有飞地的形成源于不同占有领域之间效力的不同，例如这里客人的身体领域便优先于主人的房屋领域。由此可见，在占有领域发生重合从而形成占有飞地时，占有的归属并不仅仅取决于空间关系的紧密程度，也不取决于力量上的干预可能性，而取决于在这个占有飞地中同时存在的不同社会规范之间的效力强度对比。比如在前面这个例子中，身体领域便拥有了比房屋领域更为优先的效力。

　　然而，占有领域之间的效力优先关系并非绝对。有时即便财物处于某人的身体领域内，却仍然被认为是处于他人的占有之下。如在商场试穿服装时，虽然衣物在顾客的身上，但店主对于用于试穿的服装的占有，并不会因为穿在了顾客的身上(也就是进人了身体占有领域，这在空间上是更为紧密的)而失去，如果此时顾客穿着试穿的衣服悄悄离开商场，便构成对商场所有者之占有的破坏从而成立盗窃罪。旅店内提供的浴衣也仍然归店主占有，并不因为它穿在客人身上就归客人所有。[13]由于不同的占有领域之间往往在空间上重合却又缺少一个明确而一贯的效力优先等级，社会—规范的占有概念并没有完全摆脱事实占有概念所面临的判断标准不明确的问题。

　　3.社会—规范的占有概念所存在的问题

　　社会—规范的占有概念在一定程度上弥补了事实的占有概念所存在的问题，能够更为灵活地应对实践中所出现的各种特殊情况，但在这种灵活性之中也潜藏着各种危险。霍耶指出，社会的占有概念确实能够毫无疑问地保证结论的正确性。但这种没有问题之中恰恰隐藏着社会的占有概念的问题。只要没有对社会规范这一不成文构成要件要素予以明确，而从这些社会规范中推导出相应的社会归属，就会存在恣意的嫌疑。[14]由此可见，在占有概念中不仅事实性要素起到了对法官的约束作用，而且社会性要素同样具有对法官的约束作用，避免在占有认定的恣意。正如霍耶所指出的那样，社会归属不是偶然而恣意地进行的，而必须建立在特定的事实或法律基础之上并始终与这一基础相呼应。社会的占有概念所强调的对特定的空间区域的禁忌化所表达的只是一种次级的现象，也就是说，它是以特定的事实或法律状况为导向的，而并不等同于这种特定的事实或法律状况。如果涉及的是基于法律的禁忌化，则陷入循环论证，因为对特定的区域进行基于法律的禁忌化通常是通过第242条的适用进行的，因此这个领域的社会禁忌化不可能既从第242条中推导出来同时又导致第242条的适用。[15]

　　上文中关于占有飞地的论述已经足以说明问题，两个占有领域发生重合时，既可能是较为紧密的占有领域优先于较为宽泛的占有领域，如到主人家拜访的客人对于其随身携带的财物，也可能是较为宽泛的占有领域优先于较为紧密的占有领域，如商场之于顾客试穿的衣物。如何判断何者优先的标准存在于内容广泛的社会规范和社会观念之中，而社会规范内容的不确定性最终导致了占有认定的不确定性。由于社会规范内容的广泛，实际上仍然要就个案来确定具体案件中所涉及的社会规范的内容，这样韦尔策尔在提出这个概念时所批判和试图要解决的事实上的占有概念所存在着的个案主义的问题实际上在社会—规范的占有概念下仍然无法得到解决。

　　如果将规范的占有概念推到极致，或者说将规范因素作为唯一的判断占有因素，则将导致仅承认有权占有而否认无权占有的结论。彻底的规范的占有概念的主张者认为，占有的认定仅以存在特定的法律权限为基础。这就已经于韦尔策尔提出社会的占有概念时占有与法律之间的逻辑关系便完全颠倒了过来：在韦尔策尔那里，占有还是一个前法律的社会结构，这一社会结构是基于社会生活中所存在的习俗而构建的，法律只是对这一现存的社会结构加以承认并保护，因此在逻辑上作为社会事实的占有相对于法律上具有在先性的。而在规范的占有概念这里，法律权限成为了占有的前提。但基于这样的观点，盗贼、窝赃者、走私者对于赃物的占有便无从肯定了，因为这些人对于赃物的占有都是缺少正当的法律权限的。

　　更严重的问题在于，如果完全否定无权占有，则大部分情况下盗窃罪的构成要件都会落空，因为盗窃以行为人对物建立新的占有为既遂的标准，如果基于规范占有概念只有存在法律上的正当权限才能肯定占有，则意味着行为人永远无法建立新的占有，盗窃罪也就永远无法达到既遂。这一结论显然是荒谬而令人无法接受的，实际上，规范占有概念的主张者也并不会在结论上否定窃贼对于盗赃的无权占有成立，只是这个结论与其所主张的规范占有概念在逻辑上难以自洽。在无权占有的情况下，占有在法律上的正当根据对于肯定占有并没有任何影响。但如果缺少法律上的正当权限，那么能够作为肯定无权占有根据的，就只有外部的事实状态这一事实性因素。这意味着在无权占有的情况下，规范占有概念必须采取其他的判断标准，如回到事实上的占有概念所主张的支配可能性这一判断标准。由此占有概念便在内部发生了分裂[16]有权占有与无权占有，对于有权占有而言，占有是一个规范概念，而对无权占有而言，占有则是一个事实概念。”

　　吊诡的是，韦尔策尔在提出占有的社会性、规范性因素作为占有判断的决定性标准时，所针对的是当时理论和实务上的通说即事实上的占有概念在具体案件判断中所造成的不确定性与个案主义倾向，韦尔策尔认为这种就个案具体情况进行判断的做法虽然有其合理性，但却容易滑向个案主义，因此必须通过社会的、规范的因素的发现来为占有的判断提供一个一般性的标准，从而保证判断的一贯性。但是尽管社会性与规范性的因素在理论与文献上逐渐得到承认，但并没有完全解决个案判断的不稳定性与不确定性，甚至恰恰加剧了这种不确定性，因为据以进行规范判断的标准也就是规范本身的范围恰恰是不确定的。如果说事实占有概念是“挂羊头卖狗肉”，强调占有的事实性的同时实际上又将标准诉诸社会日常观念，那么韦尔策尔的占有概念实际上是将原本隐藏在事实性背后的社会日常观念明确地放到台面上来加以讨论。但是这一占有概念对社会日常观念这一决定性因素所进行的明确化和具体化尝试却往往以失败而告终：或者将规范完全限制在法律规范之内，即占有的存在以得到法律规范肯定的权利为前提即以占有的合法性为前提，也便排除了非法占有存在的可能；反之，如果不以法律规范为唯一的判断标准而是以社会交易观念为标准则又要重新面临不确定性的问题：规范的占有概念与事实的占有概念同样面临着二律背反的处境——要么失之过宽，要么失之过窄。

　　(三)取法乎中，事实与规范之间的占有概念？

　　无论是纯粹的事实的占有概念还是规范的占有概念在理论内部都存在无法完全自洽的问题，因而有学者试图整合认定占有的事实性根据与法律性根据，在事实与规范之间寻找定义占有的中间道路。这种尝试在德国和日本刑法理论中均有所体现。

　　1.日本：法律上支配

　　在日本虽然在盗窃罪中仍然认为占有仅限于事实上支配，但却认为侵占罪中的占有并不限于此。从侵占罪构成要件的规范保护目的出发，侵占罪中的占有还应当包括法律上支配[17]，因为侵占罪所关注的并不是对现实支配状态的破坏，而是行为人对于处分权限的滥用。[18]于是在著名的村长案[19]中，即便村长保管的公共资金已经存入银行，村长也仍然可以基于对银行的存款债权而对这部分金额的现金进行占有，从而形成了存款名义人对存款现金的占有(存款名义人占有说)。

　　这种将占有概念扩张到法律上支配的做法是存在问题的。一方面法律上支配的范围并不明确，这与社会—规范的占有概念所面临的问题是一样的，因为判断的标准是不确定的。据以认定存在法律上支配而肯定占有成立的根据是否仅限于正当有效的财产权利，是否任何一个正当有效的财产权利都可以肯定占有还是应当在财产权利内部进行效力上的区分，比如仅承认作为绝对权的物权可以肯定占有，而作为相对权的债权则因效力较弱而不可以作为肯定占有的根据，这些在日本刑法理论上都鲜有体系性的讨论。在很多情况下，法律上支配虽以“法律上”为名，却并不一定是以实质正当的财产权利为基础，例如错误汇款案件中，作为存款名义人的收款人对于现金并没有实质正当的债权，而只拥有事实上的取出可能性，根据部分学者的观点却仍然被认为对错汇钱款拥有占有。[20]再如不动产登记名义人[21]也并不一定是正当的不动产所有权人(日本物权法采法国模式，以登记为对抗要件而生效要件)。[22]物权性有价证券如仓单、提单的持有人也并不一定是正当所有权人，但却因为“处于可以自由处分寄存物的地位，而可以肯定其对寄存物的占有。于是法律上支配这个概念更像是一个介于事实上支配与正当法律权限之间的产物，它既缺少有效的事实支配关系又往往缺少法律上的正当权限。

　　另一方面，由于在概念上只是简单地将占有的概念扩张为既包括事实上支配与法律上支配，只要上述任何一种支配存在便可以认定占有。但如果对一个物的事实上支配与法律上支配同时属于不同的主体时，也就是二者发生冲突时应当将占有归属给谁的问题却无法在这个概念的扩张中找到答案，因为这个概念在扩张的同时并没有在事实上支配与法律上支配之间确立效力等级规则。如果认为两种支配的效力是相同的，则事实上的支配者与法律上的支配者对物应当成立共同占有的关系。以银行现金为例，其事实上支配归属银行，而法律上支配归属于存款名义人。至此在存款占有问題上出现的银行占有与存款名义人占有之间的对立就变成一个伪命题，二者毋宁是同时存在的。那么在错误汇款案件中，以存款名义人占有说为出发点认为收款人的取款行为成立侵占罪而非诈骗罪的结论也并不是当然成立的。收款人虽无实质正当债权而仍然取款的行为仍然可以被认为是通过欺骗取得他人占有之物的行为而成立诈骗罪。[23]要认为收款人成立侵占罪，则必须认为存款名义人基于存款债权对于银行现金拥有较之银行而言更强效力的占有。然则一来扩张之后的占有概念并没有明确法律上支配强于事实上支配，二来就银行现金上所存在的财产权利而言，银行所拥有的所有权在法律上也远远强于存款名义人的债权。

　　日本理论中占有概念的另一个特殊问题在于，以法律上支配认定占有仅在侵占罪的构成要件解释范围内才能成立，因为原本这种扩张就是基于侵占罪的规范保护目的而产生的。但是反过来，这种扩张如果仅限于侵占罪中的占有，而没有及于盗窃罪或是诈骗罪中的占有，就会导致不同构成要件中占有范围认定的不统一。仍然以错误汇款案为例，就侵占罪的构成要件范围看，法律上支配可以认定存款名义人占有，从而成立侵占罪；就诈骗罪的构成要件范围看，事实上支配可以认定银行占有，从而成立诈骗罪。二者成立想象竞合从一重罪处罚则仍然以诈骗罪定罪。从这个例子可以看到，一旦在侵占罪和盗窃罪、诈骗罪之中采取不同的占有概念，占有概念本身作为界分占有转移型犯罪(盗窃、诈骗)与占有非转移型犯罪(侵占)的功能也就丧失了。

　　2.德国：使用保留区域(Nutzungsreservat)

　　在德国，这种综合事实占有与规范占有的尝试则集中体现在霍耶所主张的“使用保留区域”理论。霍耶认为，占有既不完全建立在事实基础上也不完全建立在规范的基础之上，占有这一概念意味着将特定的物纳入到个人的“使用保留区域”之中(alsEingliederang in einNutzungsreservat)。[24]他从对盗窃罪的构成要件结构的分析出发，认为对于由于拿走行为必须以领得意思为目的，因此对于拿走行为的核心——占有的解释也必须结合领得目的，尤其上下位的“取得”目的出发来理解占有。他指出：

　　从德国刑法典第242条中可以看出，拿走行为总是以实现‘取得’为目的的。因此拿走行为应当是作为实现领得目的的手段而存在的。任何一个取得都体现在对物的使用之中，因此行为人在实施拿走行为时就已经准备好对物进行此种使用，这意味着，他必须愿意并确保自己能使用该物。在这个意义上，获得对物的占有就意味着保留该财物以便于使用，而占有便体现在将财物纳入到个人的使用保留领域内。这种使用保留领域既可以通过事实上的占据该物也可以通过法律上的约定加以实现。[25]

　　对于这一从“使用保留区域”的角度界定占有的尝试，理论上也提出了批评。施密茨教授指出，当人们在定义上认为将占有做如此理解，即就行为人一方来看占有的建立是对在未来使用该物的预备时，那么在被害人一方占有也是同样如此被定义的。但这就意味着，占有仅仅存在于那些所有权人或者占有人想要利用的物之上。即便通常情况都是如此，也不能就此认为，所有的、权利人尚不确定自己是否想要使用的物都自动变成脱离占有的物。[26]这一批评的论证过程是比较迂回的，施密茨教授的意思实际上是因为判断行为人和被害人对于财物的占有采取相同的标准，以此为前提，如果按照霍耶所定义的“使用保留”意义上的占有概念，便会出现只有当原占有人对于财物有利用打算时才肯定其对财物的占有。

　　此外，霍耶试图通过从领得意思的下位概念即取得这一要素中推导出占有的概念，从而能够整合肯定占有的事实根据与法律根据。但这种整合首先面临的问题是当肯定占有的事实根据与法律根据同时并存时，以何者为优先，对此，霍耶强调事实所具有的优先性。但即便这样强调了，霍耶对于个案的处理中在很多时候并没有体现出这种事实的优先性，而是相反优先考虑将各种规范性要素作为肯定占有的基础。霍耶一方面强调“事实的优先性”，另一方面又根据法律状况进行判断占有的归属。在存在法律隶属关系时，通常有权做出命令的人保留了对物的占有。例如在自助超市事例中，移转对于商品的占有也取决于买卖合同是否存在而非该商品是否在事实上被获取。

　　另一方面，当占有辅助人决定为自己利益而使用该物时，该占有便移转给占有辅助人。占有辅助人的这一内心决定并不改变客观的事实状况也足以撤销此前存在的法律上的使用可能性。对于占有的移转而言，外部的占有移转过程是必要的，但霍耶则认为这是不必要的。

　　(四)占有的事实性与规范性

　　考虑到单纯以纯粹的物理空间事实或单纯以纯粹的法律权利规范来认定占有均存在问题，一个纯粹以事实性、物理性的力量关系对比来判断占有归属的“纯”事实占有概念从来没有存在过或者至少从来没有在个案的司法实践中得以贯彻过，即便曾经这样宣称过也从未这样实践过。从纯粹的事实力量对比出发，可能会导致否定盗窃、抢劫成立的荒谬结论：因为当一个在身体力量上居于优势地位的人靠近他人财物时，财物的占有就自动地因为力量对比的变化而转移给他，那么接下来的使用暴力行为都不再是取得占有的过程。反过来，一个以民事权利义务关系来判断占有归属的所谓“纯”规范占有概念也从来没有得到过认可，因为即便财物被别人拿走了，所有权人的所有权并不因此而丧失，如果以权利归属来判断占有归属，就会得出未丧失占有的荒谬结论。但这并不意味着这两个概念不重要，事实的占有概念与规范的占有概念仍然构成了我们理解和认定占有的两极。

　　妥当的做法或许仍然存在于模糊的中间道路之中，统合事实因素与社会规范性因素来认定占有似乎是当然的选择。但很显然上文中的两种尝试都并不成功，反而导致了问题被不必要地复杂化。但之所以失败原因并不在于统合事实因素与社会规范因素这一努力方向是错误的，错误的毋宁是我们在讨论这个问题时的言说方式：当我们说占有不仅包括事实上支配也包括法律上支配，占有的认定不仅要根据事实因素也要根据规范性因素时，都在无意中预设了事实因素与规范因素是对立的，在事实上支配之外还有另一种法律上支配。自始至终只有一种对物的支配，事实性与规范性仍然是占有的两面。韦尔策尔关于占有的论述对于今天的讨论仍然具有启发性与指导性。

　　占有是社会事实，既不是纯粹的物理事实，也不是纯粹的观念。它代表的是前法律的社会秩序结构，而法律只是对这个既定事实予以承认和保护，社会风俗习惯在认定占有的过程中具有根本性的意义。但是在现代社会中也应当看到，社会风俗习惯和日常观念与法律秩序并不能截然的分开，许多基本的民事规则也构成了社会日常交往过程中的通行规则的一部分。从这个角度看，从权利的角度来考虑占有的认定并非没有其根据。但是并不能简单地仅仅从法律财产权利体系出发来考虑占有的认定问题，因为民事财产规则也只是社会习俗、日常观念的一部分，因此无权占有也仍然可以成立，窃贼对于盗赃的占有虽然没有正当的财产权利依据却仍然在一定范围内为社会观念所承认。认为无权占有仅建立在纯物理事实基础[27]上的观点是不正确的，因为很显然无权占有人如窃贼对于盗赃的占有也会有支配事实弱化(比如离开放有赃物的家)或是缺少现实的支配意志(比如熟睡中)的问题，之所以还是承认其占有仍然离不开社会观念这样的规范性因素。因此，就一般性的规则而言，韦尔策尔所主张的社会占有概念以及德国联邦最高法院所主张的事实——社会的占有概念仍然是较为妥当的，即占有概念包括了客观的支配事实与主观的支配意志两个部分，但这两方面是否存在需要结合社会日常的交往观念进行判断。但是就具体案件的处理而言，占有的认定并不能简单地以“根据案件的具体情况和社会日常观念”来搪塞，而应当明确指明案件所涉及的具体情况与针对这种具体情况的具体社会观念。在承认社会日常观念的复杂性与充满矛盾性的基础之上，将真正的判断根据提出来并说明理由才有助于加强不同社会观念之间的良性交流，从而促进共识的达成。唯其如此，社会日常观念与具体情况这样的一般概念才不至于流于观点对立双方各自论证自己观点正确性的借口。

　　三、权利的占有：占有的抽象化？

　　(一)权利的占有

　　德日刑法教义学都认为盗窃罪以有体物为对象，我国刑法的通说则与之不同，认为盗窃罪的对象虽名为财物却应当包括有体物以外以其他形式存在的财产性利益，因为从体系解释方法出发，我国刑法分则第五章的章标题为“侵犯财产罪”而其下罪名却均以公私财物为对象，由此可见我国刑法上的财产与财物概念是等同的。[28]但随之而来的问题是，就现有的德日教义学理论而言，即便是规范化的占有概念解释的仍然是对有体物的占有，而非对以有体物以外其他形式而存在的财产性利益的占有。如何系统地解释对财产性利益的占有就成为了我国刑法理论界所要独立面对的独特问题。

　　对于这一问题理论上已经开始尝试对其中的部分较为定型化的财产性利益如债权的占有进行了讨论。较有代表性的是北京大学黑静洁博士关于存款债权准占有的设想。黑静洁博士认为，考虑到我国刑法上的财物不仅包括有体物也包括财产权利等其他财产性利益，因此民法上的权利占有(Rechtsbesitz)理论便可以用于刑法上对于占有的解释中。在存款的占有这一具体问题上，应当关注的并不是银行现金的占有归属而是如何解释对存款债权本身的占有。在此，所谓存款债权的占有指的是债权人对存款支付请求权的事实支配，即行为人能够按照自己的意愿向银行提出现金支付的请求，银行不得拒绝该请求。同时考虑到刑法上的占有具有排他性，则债权人行使权利可以阻止其他人向银行提出同样的请求。从这个意义上将，凡是能够排他性地向银行主张存款债权者，均为存款债权的准占有人，因此判断存款占有归属的关键在于谁有排他性向银行主张支付请求权的权利。[29]这种将对象由有体物转向债权的视角转换在实务案件的解决中也会带来一系列的实益。例如在错误汇款案件中，收款人可以作为存款债权的占有人，其取款行为就可以构成侵占罪。[30]

　　(二)权利占有的问题

　　然而在刑法对占有的解释中引入民法关于权利占有的理论仍然存在一系列的问题。

　　首先，虽然大陆法系国家(地区)在民法典中都有明确的关于权利占有的规定，但在不同的国家(地区)权利占有的范围是不同的，例如1804年法国民法典就将准占有扩张到了身份关系上，形成了“身份占有”。[31]而《德国民法典》则继承了罗马法的传统观念，仅在《民法典》第1029条承认地役权的准占有。[32]日本民法典在这一点上采取的则是法国民法典的立法例，一般性地承认财产权的准占有。[33]而我国台湾地区“民法典”则在日本《民法典》的影响下对财产权的范围进行了限缩，认为准占有仅及于那些不以占有为成立要件的财产权利，如债权。[34]由此可见，民法上是否以及在多大范围内承认准占有制度取决于各国(地区)现行民法典的实际规定，而不能一般性地肯定权利占有的成立。我国现行物权法中对于以权利为客体的准占有并没有明确的规定，因此在我国现行语境下承认债权的准占有并将其引入到刑法对占有的解释中很难说有其实定法上的根据。

　　其次，即便承认权利占有，这个占有与对有体物的占有在结构上也相去甚远。“占有的发生，须以对于物有事实上管领力为要件。准占有的发生以对不因物之占有而成立的财产权，行使其财产权为要件。”[35]在缺乏明确的现行法律规定的情况下，在同一个占有概念之下容纳两种完全不同的占有这从罪刑法定原则的角度是极其可疑的，反而会强化占有概念的不明确性。

　　再次，在刑法中承认财产权利的占有，似乎可以使得对债权的侵害行为也可以符合盗窃罪“破坏旧占有、建立新占有”的客观结构，但刑法上的权利占有的含义仍然并不明确，它是否应当与民法上的权利占有保持一致，还是正如刑法上的占有与民法上的占有可以不同一样，刑法中的权利占有也可以根据盗窃罪构成要件的规范保护目的进行重新的定义，这些问题尚没有明确的答案==黑静洁博士所主张的存款债权的准占有概念中，并没有明确的是所谓存款债权的准占有究竟是否要求准占有人实际上行使权利。其在《存款的占有新论》一文中一方面认为，只需要“能够”排他性地向银行主张债权。但这并不符合其所采用的权利占有的一般民法理论。按照民法权利准占有的一般观念，权利的准占有以行使为要件，因此实际上的行使是认定准占有成立的必要条件，这意味着以存款债权为对象的占有不再是一个静态的事实状态，而是一个动态的行为，这与对有体物的占有便是两个完全不同的占有概念，而黑文中实际上在这里已经将实际的行使偷换为了行使的可能性。另一方面，文中又认为行为人在合法的存款债权人不知情的情况下，以自己之力取得存款债权的占有的，只有当行为人向银行提出请求，银行履行债务时，行为人才排他性地占有了他人的债权，在这里准占有又回到了以实际行使为要件之上。黑文所主张的准占有的认定标准其实有两个：一个是排他性的行使可能性，另一个则是实际上的行使。

　　仅以排他性的行使可能性为准占有的判断条件，不仅不符合民法关于权利占有的一般概念，而且是没有必要的。黑文中援引了占有他人用自己身份证办理银行卡中存款的案件用以说明如何判断存款债权的准占有人，指出：

　　将这种权利占有的一般概念运用到存款债权的场合可以得出，在存款占有的场合，占有的内容应当是债权人对存款支付请求权的事实支配，即行为人能够按照自己的意愿向银行提出现金支付的请求，银行不得拒绝该请求。同时考虑到刑法上的占有具有排他性，则债权人行使权利可以阻止其他人向银行提出同样的请求。从这个意义上讲，凡是能够排他性地向银行主张存款债权者，均为存款债权的准占有人，因此判断存款占有归属的关键在于谁有排他性向银行主张支付请求权的权利。[36]

　　如果以排他性的行使可能性为准占有的判断标准，那么只有存款账户的名义人也就是在形式上对银行拥有正当存款债权的债权人能够被认为是存款债权的准占有人，权利人与权利的准占有人既然始终是同一的，那么后者便没有存在的理由。尽管权利人可以是当然的权利准占有人，但之所以设立权利准占有人这个概念是为了与正当权利人本人相区别，而肯定非权利人在某种条件下同样可以占有权利。这个制度设置的初衷是为了解决债务人向第三人清偿债务时是否具有清偿效力的问题，也就是说当债务人向债权准占有人清偿时视为向债权人清偿，债务人与债权人之间的债权债务关系消灭，具体到存款债权的场合，银行向非存款债权人的债权准占有人交付现金时，存款账户上就会减少相应的金额，也就是这部分金额的存款债权发生清偿的效力。[37]如果只能认为存款名义人本人是存款债权的准占有人，那么这个准占有就失去了其存在的意义。当然我们似乎可以说，民法上的准占有与刑法上的准占有就如同民法上的占有与刑法上的占有的关系一样，在制度上是不同的，前者解决债权向第三人清偿效力的问题，而后者则要解决侵害债权的行为定性问题，因此可以作不同的解释。但是如果一方面从民法理论中移植一个概念另一方面又根据自己的需要对这个概念加以任意的解释，这在论述上似乎是过于轻率的，而且对概念进行重新解释缺少必要的边界也并不符合明确性原则的要求。

　　如果放弃排他性这个要素而仅以事实上的行使可能性就认定存款债权的准占有，判断这种事实可能性就变得更加不确定：占有存折是否就取得了存款债权？行为人盗窃、抢劫、拾得存折或银行卡并知悉其密码时，一方面行为人看似拥有了债权行使的事实可能性，但另一方面账户名义人却可以通过挂失、补办等各种手段消除这种行使权利的事实可能性。在这个意义上对存款债权的准占有与对有体物的占有相比具有更大的不确定性，这种不确定性为实践中一种实用主义导向的思路提供了更为宽泛的裁量空间，这或许能提供更多的个案正义，却可能会对法安定性造成隐患。而且，这种以事实的行使可能性来定义存款债权的准占有也是没有必要的，因为存款债权的事实行使可能性也就是一种取出银行现金的处分可能性，前文中已经批评过，以现金的取出可能性肯定占有的成立是对存款名义人占有说的过分扩大，这种取出可能性的问题在非存款名义人身上同样也面临极大的不确定性，因为存款名义人随时可以通过挂失等手段取消这种事实可能性。

　　如果与民法上的准占有概念保持一致，认为存款债权的准占有以行使为要件也同样存在问题，由于在行使以前都没有取得占有，那么在错误汇款案件中，收款人在收到错误汇款时尚不是存款债权的占有人，而只有在取款时才取得了对存款债权的占有，其行为便只能构成盗窃或诈骗而非侵占。同样的，在行为人拾得存折银行卡时也没有取得存款债权的占有，而只有在向银行主张取款时才取得对债权的占有。由此，对行为人行为的评价重点仍然落在后续的取款行为或其他使用行为，但这与以银行现金为中心来考虑问题时得出的结论并无不同，在案件的解决中也并没有真正的实益。

　　最后，如前文所述，占有概念中法律上支配的问题在于，它并不排斥甚至在效力上也不高于事实上支配，因此在承认法律上支配的同时也存在事实上支配，但在二者发生冲突时却又缺少有效的解决手段。同样的在权利占有中也存在同样的问题。当在财物概念中同时存在有体物与财产权利时，当占有不仅包括对有体物的占有与对权利的占有时，权利的占有并不排斥有体物的占有，在权利占有和有体物占有归属于不同主体时应当如何判断占有的归属就变成更为棘手的问题。仍然以错误汇款案件为例，如果收款人可以被认为是存款债权的准占有人，因而其取款行为可以成立对存款债权的侵占，但同时现金的占有仍然归属于银行，其取款行为仍然有成立诈骗罪的空间，因而也成立侵占罪与诈骗罪的想象竞合，而非单独成立侵占罪。这不仅无法解决问题反而使问题被复杂化。只要在概念上，权利占有并不排斥有体物的占有就一定会发生上述问题。在刑法中引入权利占有的概念需要的不仅是对这种权利占有概念具体内容的明确解释，还需要重新厘清其与有体物占有之间是何种关系，二者同时存在的并列关系是远远不够的。既然存款既包括现金又包括存款债权，现金的占有归属于银行，而存款债权的占有则属于第三人，就必须说明为什么在错误汇款案件中应当关注的是存款债权的占有，而非现金的占有。

　　(三)占有抽象化的危险

　　将权利占有纳入到刑法关于占有概念的解释之中加速了占有的规范化乃至抽象化倾向。由于财产权利本身就是法律规范抽象思维的产物，对于财产权利的占有也往往仅仅存在于观念之中，与有体物占有不同，财产权利的占有缺少在现实世界中可以感知的、前法学的事实支配。从这一点看，权利占有与有体物占有的最大不同之处在于，后者被认为是一个前法学的社会结构，法律只是对其进行承认和保护，而后者则完全是法律规定创设的产物。对这种占有的破坏也缺少破坏有体物占有中所包含的动摇外部安宁秩序的意义。这种抽象化的趋势是更值得警惕的，一个过于抽象化而缺少现实世界存在论基础的构成要件要素对于盗窃罪构成要件的定型性具有极大的伤害，最终则将损及罪刑法定原则所要求的明确性。

　　四、结语

　　事实占有概念的主观化在占有概念中发现并逐渐强调主体的主观支配意思在认定中的作用，在一定程度上弥补了从纯客观面认定占有的误区，但却仍仅在事实范围内考虑占有的认定问题。社会—规范的占有概念发现了占有概念中的社会规范性要素，认为占有的认定取决于社会日常观点，因为占有的两大构成要素，支配事实与支配意志的有无都取决社会日常生活经验，一个“裸”的、排除价值判断的占有事实并不存在。占有概念的主观化与规范化针对的都是有着现实实存的有体物。但当财产犯罪的对象不再限于有体物时，占有也不再仅仅是有体物的占有而且也包括权利的占有。权利占有概念的引入将导致占有概念的进一步抽象化，权利本身就是法律抽象思维的产物，从这一点出发，对财产权利的占有从一开始就很难成为一个前法学的社会事实而也只是一个法律拟制的产物。其在结构上与有体物的占有具有极大的差异而很难被放到同一个占有概念之下加以讨论，应当加以拒斥。应当与这种抽象化相区别的是，现代社会自然科学技术的进步使得主体对于财物的控制方式的确发生了巨大的改变。鉴于这一社会现实，在占有的判断上并不应拘泥于传统上的事实支配方式，但另一方面，在认定占有时，一个现实世界中的存在论基础是绝对必要的，刑法上的占有并不能仅仅取决于抽象的思维观念。