判处实刑未执行又犯新罪应数罪并罚

                                                              陈荣鹏

　　刑法规定，判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪、判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪时，适用数罪并罚。实践中存在一类特殊情况，即法院判处被告人实刑，判决宣告后，却未能按照判决载明的实刑执行刑罚，导致罪犯在脱漏管期间又犯新罪。对此如何适用法律，有不同意见。

　　一种观点认为，判处实刑未执行又犯新罪的，不属于刑法规定的适用数罪并罚的任意一种情形。对于此种情形，应对新罪作出独立的判决，对前后两次判决的刑期分别执行。还有一种观点认为，判处实刑未执行又犯新罪，本质上属于判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪的情形，应依照刑法第71条的规定，适用数罪并罚。笔者同意后一种观点。

　　首先，严格来讲，“刑罚执行完毕前”在立法之初，大概是仅仅考虑了刑罚交付执行后，在部分刑期尚未执行完毕时再犯罪的情况。实践中出现的判处实刑未能执行，是1997年刑法立法之际不曾出现的新情况，对于刑法“言不尽意”之处，需要合理解释刑法来揭示其未尽之意。从语义解释的角度，“刑罚执行完毕前”，既可以包括“刑罚部分执行”，也可以包括“刑罚未执行”，上述解释并不会超出刑法用语可能的含义。

　　其次，从数罪并罚的内在功能看，数罪并罚的意义之一，在于使犯罪人受到应有的刑罚处罚，实现刑罚的目的和保障被告人的合法权益。判处实刑未能执行，是相关部门基于被告人的特殊情况，未依照有关规定将被告人收监执行，国家机关在此过程中负有一定的责任。在此期间，行为人再次实施犯罪行为的，将前后两次犯罪根据数罪并罚原则处理，能够较好地平衡打击犯罪与保障人权的双重功能。上述第一种观点提出的分别执行两个刑期的建议，将未能收监的不利后果全部由被告人承受，不利于保障被告人的合法权益。

　　第三，我国刑法对数罪并罚没有采用单一的并科原则，如果采取并科原则，将数罪分别定罪量刑后，将各罪所处的刑罚相加后一起全部执行，则上述第一种观点所提的分别执行，与并科原则可以达到相同的效果。立法上，我国刑法采取了混合原则，因此，对于判处实刑未执行又犯新罪，应采数罪并罚，并根据具体案情决定最后刑期，能够起到宽严适度的效果。具体而言，如果前罪或后罪系有期徒刑与拘役并罚的，采取吸收原则；如果数罪均为有期徒刑或者均为拘役的，采取限制加重原则。

　　（作者为重庆市江北区人民检察院副检察长）