(一)关于危害食品安全犯罪的立法状况

　　有关危害食品安全犯罪的立法主要包括刑法第一百四十三条(生产、销售不符合安全标准的食品罪[1][①])、第一百四十四条(生产、销售有毒、有害食品罪[2][②])和新出台的两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》,而刑法的上述规定经历了第八次修正案的修正。

　　首先,关于刑法的规定。《刑法修正案(八)》针对危害食品安全犯罪进行了较大的修订,体现在:第一,将第一百四十三条的罪名由生产、销售不符合卫生标准的食品罪改为了生产、销售不符合安全标准的食品罪,形成了与《食品安全法》的衔接。第二,将两罪罚金刑改为并科制,删去了罚金数额上下限,使司法机关可以更加灵活地适用刑罚。第三,在两罪罪状描述的基础上都相应增加了“或者有其他严重情节的”的规定,使食品安全犯罪的规制范围不仅仅局限于对人体健康造成严重危害的结果上,同时将多种恶劣的犯罪情节,如销售金额巨大、或者食品流通速度快、区域广且难以回收等情节都纳入犯罪圈,降低了犯罪门槛,有利于对食品安全犯罪的从严打击。第四,取消了生产、销售有毒、有害食品罪的拘役刑,将起点刑提高到有期徒刑,加大了打击力度,表现了严惩食品安全犯罪的决心。第五,增设了食品监管渎职罪,且比一般滥用职权和徇私舞弊行为苛以更高的法定刑。

　　其次,关于两高的司法解释,其主要内容是:第一,对刑法第一百四十三条、第一百四十四条所规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”、“对人体健康造成严重危害”、“其他严重情节”、“后果特别严重”、“对人体健康造成严重危害”、“致人死亡或者有其他特别严重情节”等具体认定情节进行了解释。第二,对食品滥用添加行为、食品非法添加行为、生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂、食品相关产品行为、生产、销售国家禁止食品使用物质行为、非法从事生猪屠宰、销售行为、食品虚假广告行为以及食品监管渎职行为的定性处理给出了意见。第三,明确了危害食品安全犯罪竞合、危害食品安全犯罪共同犯罪的处理原则和对危害食品安全犯罪从严适用刑罚的原则。第四,以列举式规定对“有毒、有害的非食品原料”进行了定义,同时明确了“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”、“有毒、有害非食品原料”难以确定的,可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。

　　(二)关于危害药品安全犯罪的立法状况

　　目前,关于危害药品安全犯罪的立法主要是刑法的规定。刑法分则中的危害药品安全犯罪主要在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中,且以生产销售假药罪、生产销售劣药罪为最典型的罪名。但是在特定情况下,危害药品安全的行为还可能构成生产销售伪劣产品罪、非法经营罪、非法行医罪以及渎职犯罪等罪名。其中,生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪一样是存在死刑的罪名,体现了立法从重打击此类犯罪的态度。《刑法修正案(八)》出台后,对第一百四十一条生产、销售假药罪进行了修正:一是取消了原条款中“足以严重危害人体健康的”构罪标准,实质上是将“危险犯”修改为“行为犯”,既降低了本罪的入罪门槛,又破解了因果关系的认定难题。二是取消单处罚金排除“以罚代刑”,同时取消了确定的罚金刑档次,为从经济上加大处罚力度提供了操作空间。三是以兜底情形替代了原条款中“对人体健康造成特别严重危害”的情节标准,事实上是扩大了入罪重罚的范围。

　　除刑法外,两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《伪劣商品解释》)、《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《假药、劣药解释》)也对危害药品安全犯罪有所涉及。《伪劣商品解释》规定了实施刑法第一百四十条至第一百四十八条规定的犯罪,又以暴力、威胁方法抗拒查处,构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚;国家机关工作人员参与生产、销售伪劣商品犯罪的,从重处罚。《假药、劣药解释》是针对刑法第一百四十一条、第一百四十二条的专门解释,其在刑法条文的基础上进一步规定了实施生产、销售假药、劣药犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件发生时期,生产、销售用于应对突发事件药品的假药、劣药的,依法从重处罚。

　　二、 危害食品药品安全犯罪的主客观要件

　　在刑法典中,危害食品药品安全犯罪被置于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪当中。由于我国刑法分则原则上按照犯罪客体是否属于同一类来对犯罪进行分类,因此,危害食品药品安全犯罪在客体上具有同一性,即均侵犯了社会主义市场经济秩序。另外,根据刑法第一百五十条的规定,单位犯生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害、食品罪的,也应承担相应的刑事责任。因而危害食品药品犯罪的主体不限于自然人,还包括单位。不过,在危害食品药品安全犯罪的认定过程中,相对于主客体,我们往往更容易对其主客观方面产生理解争议和适用困难,故笔者选择对该类犯罪的主客观方面予以重点阐述:

　　(一)危害食品药品安全犯罪的主观方面

　　危害食品药品安全犯罪的主观方面是行为人须具备故意心态。该故意心态一般出于牟利等目的,在危害食品安全犯罪方面表现为明知是不符合安全标准的食品却予以生产、销售或者明知食品中掺有有毒、有害的非食品原料却予以生产、销售,在危害药品安全犯罪方面则表现为明知是假药或劣药进行生产、销售。当行为人具备这种“明知”时,才可认为具有故意心态。但实务中,行为人往往会为规避处罚而否认自己得“明知”故意。对此,应根据主客观相统一原则,在客观事实的基础上,结合被告人的认识能力、工作经历、受教育程度等综合因素予以判断。同时,由于食品、药品关乎生命健康的重要性众所周知,且国家对食品、药品的生产、经营均实行严格的审批和许可制度,故对于行为人主观上认知的明确度不一定需要达到确切的程度才可认定。抱着怀疑的侥幸心态等同于放任危害结果的发生,致他人的生命健康而不顾,仍旧是一种主观故意的表现。

　　对“明知”的判断可把握几个原则:一是“明知”的内容是一种抽象性的危险,并不要求认识到具体的因果发生过程。二是基于食品药品行业是一种国家严格管控的行业,对于那些行业准入要求专业能力和资格的人员,一般可以直接推定其主观明知。

　　在具体判断过程中,又可结合以下五项标准:一是买卖成交价是否明显低于市场中间价,如是则可推定为“明知”。二是根据食品药品的来源途径是否正当予以衡量。三是根据双方是否持有合法生产、销售资格予以衡量。四是根据双方是否履行相关合法手续为衡量标准。五是根据行为人是否已经收到有关部门责令停业的通知或发出安全预警为标准。

      (二)危害食品药品安全犯罪的客观方面

　　危害食品药品安全犯罪被置于破坏社会主义市场经济秩序罪中,其客观方面必然要符合该类罪的总体特征:一是违反国家经济管理法规,即相关的食品、药品管理法规。二是进行的是一种非法经济活动,表现为非法的生产、销售活动,其非法性主要是基于生产、销售的对象非法。三是对社会主义市场经济秩序造成严重破坏。

　　危害食品药品安全犯罪可被归类为三种,其中,因“对人体健康造成严重危害”而入罪的生产、销售劣药罪是实害犯,因“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”而入罪的生产、销售不符合安全标准的食品罪是危险犯,而实行即入罪的生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪则属行为犯。相较犯罪严重程度,实害犯自然小于危险犯,更小于行为犯。这样的规定与上述犯罪可能造成的社会危害程度不同密切相关。在客观方面的司法认定中,还需要把握以下几项内容:

　　1.“假药”、“劣药”的认定。刑法规定,假药是依照《药品管理法》规定的属于假药和按假药处理的药品、非药品,劣药是依照该法规定的属于劣药的药品,具体涉及到《药品管理法》的第四十八条、第四十九条。分析这两条规定,法律上认定的假药、劣药不单纯指药品本身质量上的问题,还包括外包装、生产资质等视同假冒伪劣的情况。在实践中,一般由省(辖)市级食品药品检验机构出具鉴定意见供办案部门参考认定是否属于假药、劣药。

　　实务中,存在着一些民间的土方、偏方、验方,没有取得药监机构的审批资格,但确实有一定疗效,甚至能治好疑难杂症,是否一概认定为假药,争议较大。有观点认为,虽然在形式上不符合法定标准,但具有一定治疗作用,符合药品最本质的特征,应该与一般我们认为的假药区分开来。但笔者认为,药品毕竟属于国家强制性管理的领域,关系着国民生命健康,不可儿戏。药品对个体的适应性存在差异,认定假药的标准不能因人的主观认识而变化,而应有确定的标准。既然《药品管理法》已经规定,“依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”视为假药,那么民间土方、偏方、验方也应一概属于假药。

　　2.“销售金额”的认定。根据刑法第一百四十九条第一款和第一百四十条的规定,危害食品药品安全犯罪的入罪和处罚都可能涉及到“销售金额”。《伪劣商品解释》第二条第一款对其进行了定义,包括了严格意义上的销售金额和货值金额两部分。但带来的问题是:一方面,根据该解释第二条第二款,货值金额达到销售金额三倍以上时,才予以刑罚处罚。由此设置可以看出,货值金额的数额需要大于销售金额的数额,才将货值金额纳入刑法规制范围之内,该规定体现了前者的社会危害性小于后者。但是,当销售金额不足五万元时,根据该解释第一款对“销售金额”的定义,把货值金额也纳入计算范围,将货值金额与销售金额合计起来认定犯罪数额。由此项规定,又体现出货值金额与销售金额相等的社会危害性。该《解释》第一款和第二款的规定,在二者的社会危害性的体现上,产生了前后不一致的矛盾。另一方面,销售金额与货值金额的认定不一会导致罪行不相适应。例如,在同一批产品中,如果销售金额为五万元,而货值金额达两百万元,根据《刑法》第一百四十条的法定刑幅度的规定,适用“二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”,而货值金额虽然数额巨大,但因不属于法定量刑情节,无法据此升格法定刑。而若这批产品不到五万,那么对货值金额予以考量,因此将销售金额和货值金额累计计算犯罪数额,无论销售金额是多少,这时的货值金额已经达到第140条的最高一档刑,即“十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”。即使根据《解释》第2条第2款的规定,定为该罪的未遂犯,从而减轻处罚,但处罚结果依旧重于销售金额达五万元的行为[3][③]。从这个例子可以看出,对同一个罪的处罚,未遂居然重于既遂,这并不符合常理。

　　刑法界大多数学者都对《伪劣商品解释》的“销售金额”定义进行了否定评价,有的学者建议将“销售金额”改为“货值金额”[4][④]。有的学者建议将“销售金额”改为“非法经营额”[5][⑤]。笔者赞成后一种观点。笔者认为,货值金额只是针对现有货物、产品的金额,并不能包括已经销售的产品的金额。而且用“货值金额”不能解决量刑不公的问题。而非法经营额范围能更全面地将所有已经销售的和还未销售的货物都纳入数额计算范围之中,避免了在司法实践中,对销售金额和货值金额认定上的不统一。

　　三、 危害食品药品安全犯罪的竞合

　　(一)危害食品药品安全犯罪的法条竞合

　　法条竞合是指两个犯罪构成之间存在着包容、交叉关系,而两个犯罪构成之间的竞合最终归结为诸要件之间的竞合,具体来说,就是两个犯罪构成在主体、客体、主观方面、客观方面的竞合[6][⑥]。对于法条竞合行为,根据各法条之间竞合关系的不同,一般采用特别法优于普通法、全部法优于部分法、复杂法优于简单法等原则。危害食品药品安全犯罪在一定情形下可能构成和他罪的法条竞合。

　　1.生产、销售不符合安全标准食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的法条竞合。《食品安全法》第二十条对食品安全标准的内容进行了规定,其不仅限制在无毒、无害基础上,还包括食品安全的其他相关规定。由此可见,不符合安全标准的食品必然包括了有毒、有害的食品。故笔者认为,生产、销售不符合安全标准的食品罪包含了生产、销售有毒、有害食品罪,二者的法条具有包容关系,构成法条竞合。且前者属于普通法,后者属于特别法。当一行为同时构成第一百四十三条和第一百四十四条时,应适用特别法优于普通法的处理原则,以第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪论处。但适用该处理原则的前提是,行为要同时构成上述两罪,如果只能构成其中一个犯罪,对该行为的定罪就应该从二者的区别入手。二者最关键的不同之处,就在于犯罪对象不同。第一百四十四条的犯罪对象是“有毒、有害的非食品原料”,如果生产、销售的食品掺有无毒、无害的非食品原料,对这种行为便不能定生产、销售有毒、有害食品罪,而应该定生产、销售不符合安全标准的食品罪。

　　2.危害食品药品安全犯罪与生产、销售伪劣产品罪的法条竞合。需明确的是,食品药品也属于产品。不管是假药、劣药、不符合安全标准的食品还是有毒、有害的食品,都属于伪劣产品的范畴。只是,伪劣产品的范围较广,故第一百四十条包含了第一百四十一条至一百四十四条,二者构成法条竞合关系,前者属于普通法,后者属于特别法。又根据刑法分则第一百四十九条第二款的规定,在危害食品药品安全犯罪与生产、销售伪劣产品罪的发成竞合的情形下,立法选择了重法优于轻法的处理原则。

　　对于处刑轻重的比较,最高法在《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》中明确:“法定刑较轻是指法定最高刑较轻;如果法定最高刑相同,则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑;如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑,是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”[7][⑦]因危害食品药品安全犯罪和生产、销售伪劣产品罪的法定刑幅度均不只一个,故必须按照上述解释的规定,根据个罪应该适用的法定刑幅度来判断孰轻孰重。

　　(二)危害食品药品安全犯罪的想象竞合

　　想象竞合,又称“观念的竞合,想象的数罪”,是指基于同一个主观罪过,实施同一个犯罪行为,侵犯了数个犯罪客体,从而同时触犯了数个罪名的情形。想象竞合与法条竞合虽然都是一违法行为触犯数罪名,但想象竞合中违法行为触犯的数个法条间不存在重合或者交叉关系,且任何一个法条均不能全面评价该行为。刑法通说认为,想象竞合的处断以“从一重处”为原则。在危害食品药品安全犯罪当中,也存在着同一行为同时触犯其他罪名,构成想象竞合犯的情形。

　　1.危害食品药品安全犯罪与非法经营罪的想象竞合。由于食品药品也涉及销售经营环节,故在一定情形下,销售食品药品的行为可能同时构成危害食品药品安全犯罪和非法经营罪。以国家专营的食盐为例,当行为人生产、销售的食盐中掺有有毒、有害的非食品原料时,若具有经营资格,则仅构成生产、销售有毒、有害食品罪;若不具有经营资格,则既生产、销售有毒、有害食品罪,又构成非法经营罪,即构成二者的想象竞合。而根据最高检《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定,立法选择了重法优于轻法的处理原则。由此可以作为其他危害食品药品安全犯罪与非法经营罪发生竞合时的适用参考。

　　2.危害食品药品安全犯罪与销售假冒注册商标的商品罪的想象竞合。销售假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪不同,后者适用的对象“产品”与食品药品存在包容关系,而销售假冒注册商标罪与危害食品药品安全犯罪一般而言是两个不存在重合或者交叉关系的罪名,在法条适用方面的关联性不大,但在一定情形下也存在着竞合关系。比如当行为人明知食品中掺有有毒、有害的非食品原料,并且明知该食品的商标是假冒注册商标,仍予以销售,该行为人的行为就构成销售有毒、有害食品罪与销售假冒注册商标的商品罪的想象竞合。在这种情况下,食品既掺有有毒、有害的非食品原料,又假冒了他人的注册商标,销售行为符合一行为触犯数罪的想象竞合规定,从一重处断。

　　3.危害药品安全犯罪与非法行医罪的想象竞合。在我国民间,时常有一些“赤脚医生”自诩拥有治疗某种疾病的“祖传秘方”,在诊断过程中给患者使用,牟取高额利润。无证行医和使用假药虽然分别违反了《医疗机构管理条例》和《药品管理法》两个不同的行政法规,但是如果上升为刑事犯罪,就只能视为一个违法行为。因为诊疗的过程包括了使用药品的环节,因此一个非法行医的行为是可以把使用假药行为吸收进去的。因此,在无证行医并使用假药情节严重的情形下,同一个违法行为触犯了非法行医罪和销售假药罪两个不同的罪名,构成想象竞合犯。而根据最高院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定,实施非法行医罪,同时构成生产、销售假药罪等其他犯罪的,依照刑罚较重的规定定罪处罚。由此规定看,非法行医同时构成危害药品安全犯罪的,在刑法上是遵循想象竞合犯“从一重”的处理原则。

　　* 课题组负责人:丁嘉(闸北区人民检察院检察长);成员:孙琳(闸北区人民检察院副检察长)、杜文俊(上海社会科学院法学研究所副研究员);执笔人:龙潭(闸北区人民检察院未成年人刑事检察科副科长)、王鑫(上海社会科学院法学研究所硕士研究生)